（2012）浙民终字第28号(4)
再次，关于竣工验收备案资料的提供问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程辛标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程己书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国务院《建设工程辛管理条例》第十七条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程壬工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”第二十九条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”因此，施工单位在施工过程中，不仅应按图施工，还应对相关材料进行质量检查并记录，以及保留一系列技术资料。即施工单位在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务。广厦××作为施工单位，在工程完工后理应向建设单位即嘉业××提供有关竣工验收资料，故对嘉业××要求广厦××提供完整竣工资料的诉请，依法予以支持。
综上，原审法院认为，广厦××与嘉业××由于在2007年10月29日招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施甲同补充协议并以此作为建设工程施某某同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。但建设工程癸竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，即施甲同补充协议作为工程价款的结算依据。经计算，按施甲同补充协议下浮率24%后的造价为97229651.6元（91397834元＋人工补差5831817.6元），扣除质量保修金4861482.58元（97229651.6元×5%）为92368169.02元，嘉业××已支付88674000元，尚应支付3694169.02元。根据施甲同补充协议约定，“待工程审计生效（且资料备案合格）付至审计总价的95%”，故以本案司法鉴定结论作出之日为工程款支某某计算利息，即2011年11月11日。至于广厦××提出的优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程辰包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程壬工之日或者建设工程子约定的竣工之日起计算。”经审查，广厦××主张优先权已超过该期限，故其主张依法不能成立，不予支持。广厦××的诉讼请求、嘉业××的反诉请求，合理部分，予以支持，不合理部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、浙江××发展有限公司应支付某某建设集团有限责任甲司工程款3694169.02元，并支付相应利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算、自2011年11月11日起至实际付清之日止），款限本判决生效之日起一个月内付清；二、广厦建设集团××责任公司应于本判决生效之日起一个月内提供浙江××发展有限公司完整竣工资料；三、驳回广厦建设集团××责任公司的其余诉讼请求；四、驳回浙江××发展有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费248092元，财产保全费5000元，合计253092元，由广厦建设集团××责任公司负担230431元，浙江××发展有限公司负担22661元；鉴定费587000元，由广厦建设集团××责任公司负担534442元，浙江××发展有限公司负担52558元；反诉案件受理费42772元，财产保全费5000元，由浙江××发展有限公司负担。
广厦××上诉称，原审判决认定事实错误，举证责任分配不当，审理程序违法，导致判决结果不当，请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，以支持广厦××原审诉讼请求。（一）本案基础事实情况。本案工程存在两次招投标。第一次招标：嘉业××邀请七家单位投标，评标委员会确认广厦××中标。由广厦××绍兴分公司乙业公司签订主合同及施甲同补充协议，约定下浮率为24%。这次招标为嘉业××自行邀标行为，未经过批准，主体、程序等不符合规范，双方宣告此次招投标作废，才按规定程序进行第二次招投标。第二次招标：时间为2007年10月29日，由绍兴市政府招投标中心主持对本案工程根据嘉业××招投标文件所作的邀标。该次招投标，多家单位报名，其中三家入围，广厦××下浮率为5.25%，开标后得61分。开标当日浙江省绍兴市国信公证处对本案工程开标活动进行现场监督公证并出具公证书一份。2007年11月17日，嘉业××向广厦××发出中标通知书。2007年12月25日双方按招标文件规定及投标文件签订建设工程施某某同一份，并向绍兴市建管局备案。2009年2月17日双方又签订二期补充协议。此后，双方按第二次招标文件、建设工程施某某同、二期补充协议来规范实施施工中双方甲义务。（二）原审判决认定事实错误。1.原审判决认为涉案工程招标属于虚假招标，中标无效，实属错误。首先，第一次招投标行为因程午实质内容违法无效，已由广厦××与嘉业××协商作废。第二次招投标及签订的建设工程施某某同、二期补充协议应属合法有效。第二次招投标行为及所签合同已经事实上替代了第一次招投标行为及对应合同。其次，法律并没有禁止当事人在第一次招投标作废后参加该项目的第二次招投标，也不存在第二次招投标前双方就投标方案进行协商、谈判的事实依据。而且，招投标行为系行政行为，司法审判职能不能代替行政职能，经过公证的招投标行为系真实、合法行为，人民法院无权直接确认其无效。原审判决确认第二次招投标无效，实际上否认了公证的效力，原审判决违反公证法规定，应予以纠正。此外，原审中双方均未要求确认中标无效，原审审理范围自然不应包括中标是否无效问题。原审判决主动认定涉案招投标为虚假招投标并确认中标无效，违反了民事诉讼法不告不理的基本原则，程序违法，理应予以纠正。2.原审判决认定施甲同补充协议为建设工程施某某同所指的补充协议书，属事实认定错误。首先，施甲同补充协议于2007年10月25日签订，而建设工程施某某同于2007年12月26日签订，原审判决认定施甲同补充协议是建设工程施某某同的补充协议书，违背常理，颠倒黑白。其次，二期补充协议并非未就工程款支付方式及违约责任乙行约定。二期补充协议明确约定其他条款仍按建设工程施某某同执行，而建设工程施某某同专用条款部分明确就工程款支付时间和违约责任乙行约定。最后，需要指出，施甲同补充协议已经随着第一次招标的作废而作废了，自然不可能成为第二次招标的建设工程施某某同的补充协议。3.原审判决认定施甲同补充协议即为双某某际履行的合同，属事实认定错误。广厦××认为，双方真正履行的合同是第二次招标所签订的建设工程施某某同及二期补充协议。根据建设工程施某某同及《镜湖时代小区（二期）高层、商业工程（施工）成交信息》，涉案工程面积为62540.60平方米，造价为4660.4991万元。而二期补充协议明确在此基础上将面积调整为72540.60平方米，造价在4660.4991万元某某上增加8000万元。嘉业××累计支付工程款8867.4万元的依据是二期补充协议关于合同造价的约定，而施甲同补充协议没有关于造价总额的约定，当然无法成为支付依据。甚至原审判决认定不存在工程逾期的根据也是二期补充协议关于工期双方另行协商的约定。原审判决认定双某某际履行的是施甲同补充协议，而在判断涉案工程是否逾期时援引二期补充协议，自相矛盾。至于支付工程款审批资料中“合同或结算金额”栏“×76%”，完全是嘉业××单方填写，属于单乙为。4.原审判决将施甲同补充协议作为涉案工程质保金支付时间依据，属事实认定错误。根据建设工程施某某同附件三《房屋建筑工程辛保修书》第五条规定，工程辛保修金为中标价的5%，自竣工验收合格之日起一年到期返还50%，余下50%二年到期返还。2010年6月3日涉案工程验收合格，因此嘉业××应于2011年6月3日归还一半保修金，于2012年6月3日归还剩余一半保修金。截止广厦××上诉之日，涉案工程壬工验收合格已满两年，为减少讼累，嘉业××理应将全部保修金支付给广厦××。（三）原审判决举证责任分配错误。鉴定书上只有铝合金门窗、玻璃幕墙、玻璃雨篷、铝塑板干挂计入了配套费，尚有无框门、电梯、弱电、暖通、消防、智能化、进户门、百叶窗、钢支撑、汽车坡道雨篷的配套费未计算。上述遗漏的配套工程系由嘉业××直接发包，相关结算依据只有嘉业××持有，故配套费的计取依据应由嘉业××提供。原审判决要求广厦××继续举证，举证责任分配错误。（四）涉案工程结算应按建设工程施某某同及二期补充协议下浮5.25%结算。1.涉案工程第二次招投标程序合法、内容属实，依法应属有效，涉案工程应按第二次招标中标下浮5.25%结算。根据原审鉴定结果，涉案工程造价下浮24%的造价为91397834元，下浮5.25%后的造价为109750733元。因此，按下浮5.25%计算，嘉业××尚应支付工程款（包括质保金）21076733（尚某某嘉业××直接发包工程的配套费及人工补差费），并支付自2010年12月26日起至今的利息。2.退一步讲，即使第二次招标也无效，则两次招标全部无效，仍应按双某某际履行的建设工程施某某同及二期补充协议结算。3.如果按下浮24%结算，与事实不符，与法律不符，与公平相背。退一步讲，即使按照下浮24%结算，根据施甲同补充协议第七条第四款约定，无价材料和材差也不作下浮。4.人工补差确实存在，原审只支持60%，无公平可信。
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