（2012）浙民终字第28号(5)
针对广厦××的上诉，嘉业××答辩称：（一）广厦××所谓的“本案基础事实情况”，是其从诉讼目的出发虚构的事实，脱离本案证据，与客观事实不符。1.第一次招标，双方只签订施甲同补充协议，没有同时签订广厦××所说的主合同。2.第一次招标是各方真实意思的表示，除了没有依照规定备案外，主体、程序等其他方面都是符合法律规定的，双方按照此次招投标结果签订施甲同补充协议并实际履行。第二次招投标是为办理施乙可证等手续而进行的虚假招投标，这次招标采用邀请招标的形式，由广厦××组织了另外两家单位参加投标，实际上并没有上诉状中所称的“多家单位报名，其中3家入围”这种情况。3.建设工程施某某同的内容抄录自施甲同补充协议，而没有按照第二次招标的招投标文件签订。4.涉案工程的工程戊没有增加，设计图纸不变，建筑面积不变，只是为了开具工程款发票需要，双方签订了二期补充协议。（二）广厦××认为原审判决事实错误，其上诉理由均不能成立。1.原审判决认定第二次招投标为虚假招投标是正确的。2.原审判决认定施甲同补充协议为建设工程施某某同所指的补充协议书，正确。在第一次招投标签订施甲同补充协议时，虽然建设工程施某某同尚未签订，但鉴于其签订的必然性，先签订施甲同补充协议是合情合理的。特别是民营投资项目基本上是按照黑白某同的方乙作的，先有补充协议，再有备案合同。广厦××作为一家专业的施工单位，对原审法院认定黑白某同的行为认为“违背常理，颠倒黑白”，其上诉理由脱离目前建筑市场的客观实际，没有什么可信度。3.原审判决认定施甲同补充协议即为双某某际履行的合同，正确。广厦××提出双某某际履行的是二期补充协议，但提供不出任何反驳证据。其所谓的二期补充协议是在建设工程施某某同的基础上签订，嘉业××已付款是8000多万元，原审判决根据二期补充协议驳回嘉业××的工期逾期违约金诉讼请求等理由，均不能证明双某某际履行的是二期补充协议。原审证据19、25、27足以证明签订二期补充协议是为了开具发票所用，不作为实际履行的依据。嘉业××已付款数额8867.4万元，是按照施甲同补充协议付款及广厦××多次打报告要求提前支付工程款而累计的，已付款数额与二期补充协议之间不存在因果关系。嘉业××委托中宇公司根据施甲同补充协议约定的结算办法，计算为1.2亿元，下浮24%后为9600万元，根据补充协议约定的各付款进度计算出应付工程款，支付审批表中有广厦××的项目经理签字确认，广厦××据此开具发票并收取工程款，从无异议。现为达到其诉讼目的，竟然称下浮24%计算工程款是嘉业××单乙为，这一理由显然与事实不符。4.原审判决认定施甲同补充协议是涉案工程实际履行的合同，进而以此确定质保金的支付时间，是正确的。（三）原审判决举证责任分配正确。广厦××主张的配套费，所涉及的工程项目尚未经结算，无论根据合同约定能否收取配套费，均不具备计取的条件。原审法院告知广厦××可以另行主张权利，这种处理办法不损害广厦××的实体权利，并无不当。（四）涉案工程结算按照施甲同补充协议的约定下浮24%是正确的。综上，广厦××的上诉请求没有相应的事实和法律依据，应当予以驳回。
嘉业××上诉称，原审判决对部分事实认定错误，判决结果部分不妥。请求判决：1、撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回广厦××全部诉讼请求。2、增加判项：判令广厦××赔偿逾期竣工造成的损失980万元，赔偿嘉业××因迟延竣工导致的逾期交房损失324026元，并按银行贷款利率支付该款的利息（自嘉业××向购房者支付违约金之日起至判决确定的广厦××支某某止）。3、本案诉讼费用由广厦××承担。上诉理由主要是：（一）原审判决给予广厦××人工价差5831817.6元，没有相应依据。本案工程造价应按鉴定结论确定，即不考虑人工价差，以91387834元作为工程造价。按照浙江省预算定额（一九九四版）规定，人工及机械台班单价未实行调价，材料价差属于市场动态调价。鉴定机构的鉴定结论不考虑人工价差，符合当事人的合同约定，是正确的。事实上，广厦××对于人工单价不调价是明知和认可的：发生纠纷前，广厦××向嘉业××提交的工程决算书，其结算方法对人工单价不实行调价；广厦××诉讼请求所依据的工程造价，其结算方法对人工单价不实行调价；原审开庭审理时，广厦××一直没有提出人工单价调价的主张，直到鉴定报告送达双方当事人，第三次开庭时某某公司才第一次提出。2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四版）遗留问题的综合解释》的适用对象是政府投资项目，而涉案工程是民营投资项目，所以该解释不适用于本案。即使该解释适用于本案，由于双方从未对计补价差问题有过协商，依照该解释本案也无须计补人工价差。嘉业××认为，本案应以91387834元作为工程造价，扣除质量保修金4569391.7元（91387834元×5%），为86818442.3元，嘉业××已支付88674000元，无需再支付工程款，因此应驳回广厦××的原审诉讼请求。（二）原审判决没有把广厦××提交资料作为付款及计算利息的前提条件，不符合当事人的合同约定。即使嘉业××需支付工程款给广厦××，也应以广厦××提交竣工资料为前提条件。（三）原审判决认定广厦××不构成逾期竣工，与本案客观事实不符。嘉业××认为，广厦××构成逾期竣工，应当承担相应的民事责任，应赔偿嘉业××逾期竣工造成的损失980万元，逾期交房损失324026元及其利息。首先，第一次招投标合法有效，第二次招投标属于虚假招投标。因此，根据第一次招投标确定的420天合同工期对当事人具有约束某。其次，二期补充协议是双方为开具发票而签订的，非当事人真实意思表示，不作为实际履行的依据，不构成对原合同的变更。广厦××2009年2月17日出具的函及附件承认二期补充协议是双方为开具发票而签订的。鉴定结论明确建筑面积按原设计图纸，自开工至竣工没有变化。联系单等证据证明，工程戊没有增加，反而减少。事实说明，从合同签订到工程壬工，工程设计图纸不变、建筑面积不变、工程戊不变，原约定的竣工时间也不可能予以延迟，由此证明二期补充协议所提到的建筑面积增加、工程价款增加等理由，均是不真实的，足以说明二期补充协议非当事人真实意思表示，不作为实际履行的依据。再次，本案工程于2010年6月3日竣工验收合格，而二期补充协议签订于2009年6月，当时远未竣工，也无法估计准确的实际竣工时间。在广厦××已经实际逾期的情况下，嘉业××面临着购房者索赔的现实风险，会有何动机和理由认为“对实际施工时间未有异议，也即广厦××不构成逾期竣工”？最后，退一步说，即使二期补充协议是双方当事人的真实意思表示，原审认定广厦××不构成逾期竣工也不符合事实和法律规定。二期补充协议有关施工工期的约定双方另行协商，是指对施甲同补充协议约定的420日历天工期另行协商，但双方没有约定新的工期。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，据此应认为本案合同工期没有变更，广厦××构成逾期竣工，应当承担相应的民事责任。
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