（2012）浙民终字第28号(6)
针对嘉业××提出的上诉，广厦××答辩称：（一）嘉业××认为本案不应考虑人工补差费的观点不能成立。广厦××认为本案人工补差费法院应全额判决。人工补差费金额应为下浮5.25%后造价12117648元，理由有三点：第一，事实上人工上涨造成人工需补差。第二，鉴定结论认为人工需补差。第三，根据2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四版）遗留问题的综合解释》的规定，人工可补差。（二）嘉业××认为广厦××提交资料作为付款及计算利息前提条件的观点不成立。施甲同补充协议已作废，不能作为本案工程依据使用。根据建设工程施某某同的工程款支付约定，2010年12月26日开始嘉业××对所欠工程款应支付逾期利息。（三）广厦××没有对涉案工程逾期竣工，不应承担违约责任及赔偿嘉业××逾期交房的损失。第一，二期补充协议约定相关施工工期双方另行协商，因此改变了建设工程施某某同约定的工期。实际上双方一直未能协商确定真正的竣工时间。广厦××认为竣工验收合格时才是涉案工程的竣工时间。嘉业××认为未变更工期的观点不成立。第二，第二次招投标合法有效，第一次招投标已被第二次招投标替代或作废。一审认定第二次招投标属虚假招投标错误。第三，由于广厦××不存在迟延竣工问题，嘉业××逾期交房与广厦××无关联性，因此不存在赔偿的民事责任。综上，广厦××认为嘉业××的上诉理由均不成立，请求驳回嘉业××的上诉请求。
上诉人广厦××没有提交新的证据材料。上诉人嘉业××提交了新的证据材料一份，即2012年6月26日嘉业××给绍兴市建设工程造价管理处的《关于要求对综合解释中人工计补价外差问题进行解释的报告》和2012年7月4日绍兴市建设工程造价管理处给嘉业××的《回复》，以证明工程子签订于2007年，合同约定结算口径按浙江省工程预算定额（九四版），合同对人工补差没有约定，事后双方对人工补差没有提出协商，施工方提交的结算报告中没有列入人工补差项目，在此情况下，绍兴市建设工程造价管理处认为可以视为施工方放弃人工补差。该证据证明原审判决给予广厦××人工补差是错误的，本案工程造价结算不考虑人工价外差问题。广厦××质证意见：该回复与2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》的内容是矛盾的。该回复在证据形式上属于证人证言，必须到庭接受质询。绍兴市建设工程造价管理处没有资格确定广厦××是否放弃了权利，不能下这样的结论。本院审核认为，2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》第3条对“人工是否可计补价差”作出了明确某某，至于本案工程造价结算是否可计补人工价差，应由人民法院根据本案实际情况进行认定，故嘉业××提供的上述报告和回复不能作为认定本案事实的依据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审争议焦点为：一是本案施甲同补充协议、建设工程施某某同、二期补充协议的效力问题；二是本案工程造价的确定问题；三是一审判决对工程质保金的处理是否妥当；四是广厦××提供竣工资料是否应作为嘉业××支付工程款及其利息的前提条件；五是广厦××是否逾期竣工，是否应承担逾期竣工的违约责任。对此，双方当事人均无异议。本院评析如下：
（一）关于本案施甲同补充协议、建设工程施某某同、二期补充协议的效力问题。1.本案施甲同补充协议系建设工程施某某同的补充协议。对此，一审判决已作详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。广厦××认为一审判决对此认定错误的上诉理由不能成立。2.关于本案施甲同补充协议、建设工程施某某同的效力问题。本院认为，本案施甲同补充协议、建设工程施某某同均应认定无效。理由如下：（1）本案施甲同补充协议并不是通过规范的邀请招标的方式签订，而是通过协商的方式签订。《中华人民共和国招标投标法》第十条第三款规定：邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第十二条第三款规定：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。第二十八条第二款规定：在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。第三十四条规定：开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。本案第一次招投标，嘉业××自行办理邀请招标，未向有关行政监督部门备案。从双方当事人提供的与第一次招投标有关的招标文件、投标文件、中标通知书、施甲同补充协议等证据看，嘉业××要求投标人在2007年9月13日17点前送达标书，广厦××等七个施工企业均按时送达了投标文件，但是嘉业××未按时开标，而是在2007年9月18日开标，并接收广厦××等四个施工企业在开标当日出具的报价表、承诺书，并依据广厦××于2007年9月18日出具的总价下浮率为24%的报价表，于同年9月19日通知广厦××中标，然后嘉业××与广厦××绍兴分公司于2007年10月25日签订施甲同补充协议。广厦××主张第一次招投标双方当事人还签订了建设工程施某某同，但未提供证据加以证明，且嘉业××予以否认，该主张不能成立。据此，应认定本案工程第一次招投标程序不规范，双方当事人所称的邀请招标并不是《中华人民共和国招标投标法》规定的邀请招标，本案施甲同补充协议并非邀请招标的结果，而是双方当事人协商一致的结果。（2）本案施甲同补充协议应认定无效。对第二次招投标而言，本案施甲同补充协议属于在确定中标人之前，双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商而订立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，本案施甲同补充协议应认定无效。（3）本案工程第二次招投标属于虚假招投标，双方当事人通过虚假招投标而签订的建设工程施某某同为无效合同。其一，从嘉业××提供的与第二次招投标有关的文件资料看，第二次招投标系嘉业××委托招标代理机构进行邀请招标，但招标文件对投标文件截止时间、开标时间没有作出规定，这说明第二次招标从一开始就是不规范的。其二，根据广厦××提供的2007年11月28日浙江省绍兴市国信公证处（2007）浙绍证经字第2099号公证书，仅证明本次开标活动及结果真实、合法、有效，并不能证明整个第二次招投标都真实合法有效。其三，本案工程预算造价为119502057元，第二次招投标的标底为49187326元，广厦××的中标价以及本案建设工程施某某同约定的合同价款均为46604991元，这充分说明第二次招投标的标底远远低于工程建设成本，显然是虚假的；广厦××的投标价格比标底还低，双方当事人以显著低于工程建设成本的价格订立建设工程施某某同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定，本案建设工程施某某同应认定无效。其四，从双方当事人签订建设工程施某某同的过程看，双方当事人先行签订施甲同补充协议，再由嘉业××委托招标代理机构办理招标事宜并确定广厦××中标，后由双方当事人签订建设工程施某某同。并且，根据施甲同补充协议第十三条的约定，本工程的招投标文件及原合同为施甲同补充协议的附件，有抵触之处以施甲同补充协议为准。故本案工程发包属于典型的先确定承包人再办理招投标手续。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，双方当事人于2007年12月26日签订的建设工程施某某同，应认定无效。3.关于二期补充协议的效力问题。双方当事人签订的二期补充协议主要对工程建筑面积、合同价款、施工工期作出了约定。从2009年2月7日广厦××绍兴分公司致嘉业××的函的内容看，广厦××绍兴分公司明确要求嘉业××及时补订本案工程的施工协议，增加工程造价，以便其及时到杭州开具“外经证”，不然将会影响开具建筑发票。故可认定二期补充协议关于合同价款的约定系专用于开具建筑发票，并不能成为双方结算工程款的依据；关于施工工期的约定系双方当事人的真实意思表示，为有效条款。
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