（2012）浙民终字第28号(7)
（二）关于本案工程价款的确定问题。1.本案施甲同补充协议应当作为双方当事人结算工程价款的依据。（1）本案施甲同补充协议、建设工程施某某同均为无效，但本案工程壬工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应将符合双方当事人的真实意思并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款的结算依据。（2）本案施甲同补充协议系双方当事人的真实意思表示，并在施工中双方当事人具体履行的合同。其一，根据施甲同补充协议第十三条的约定，本工程的招投标文件及原合同为施甲同补充协议的附件，有抵触之处以施甲同补充协议为准，故双方当事人按照施甲同补充协议的约定享有权利和履行义务系双方当事人的真实意思。其二，根据2007年11月5日广厦××关于镜湖时代住宅小区1#、6#、12#、商业楼的施工联系单，广厦××、嘉业××等有关单位于2007年11月3日对现场1#、6#、12#、商业楼原土自然标高进行测量；根据双方当事人提供的图纸会审纪要，嘉业××、广厦××等有关单位于2007年12月4日对镜湖时代小区商业楼、1#、6#、12#、30#、52#工程的建施、结施、水电安装、设备安装等进行了图纸会审，故应当认定在2007年10月25日签订施甲同补充协议之后，在2007年12月26日签订建设工程施某某同之前，双方当事人已经着手工程丙准备工作，双方当事人实际履行的合同是施甲同补充协议。其三，根据嘉业××提供的工程款支付申请单，在施工过程中双方当事人按照本案工程预算造价119502057元及施甲同补充协议约定的下浮率24%，而不是按照建设工程施某某同约定的合同价款46604991元、下浮率5.25%，支付工程进度款。故本案工程价款应当按照施甲同补充协议约定的下浮率24%进行结算。广厦××要求按照建设工程施某某同和二期补充协议结算工程价款的上诉主张，既与本案实际情况不相符，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的精神，不予支持。2.关于本案工程人工补差问题，广厦××认为应当给予人工补差9719696元，嘉业××认为不应进行人工补差。本院认为，本案施甲同补充协议对人工补差没有约定，双方当事人也未就人工补差达成补充协议，一般情况下不应进行人工补差。但是一审考虑到人工价格上涨为客观事实，且为了平衡双方当事人利益，酌情支持人工补差5831817.6元，系一审法院行使自由裁量权而作出，并无明显不当，可予维持。双方当事人就此提出的上诉理由均不能成立。3.关于工程配套费问题。对广厦××主张的电梯、弱电、暖通、消防、智能化、进户门、百叶窗、钢支撑、汽车坡道的雨篷以及无框门的工程配套费，一审判决鉴于广厦××举证不充分、上述工程丑未经结算，对上述项目工程配套费问题不作审查并告知广厦××另行主张权利，并无不当。广厦××就此提出的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定本案工程价款为97229651.60元是正确的。
（三）关于本案工程辛保修金的返还问题。根据本案施甲同补充协议第九条质量保修及保修金返还的约定，工程质保金为决算审定总价的5%，保修金待二年期满后一个月内返还（无息），多退少补。2010年6月3日本案工程验收合格。故本案工程辛保修金4861482.58元（97229651.60元×5%），嘉业××应于2012年7月3日前返还给广厦××。因一审判决于2012年5月10日作出时尚未满二年，故一审判决对广厦××要求嘉业××返还质保金之诉请不予支持并告知其到期后另行主张，正确。鉴于二审期间返还质保金期限已经届满，从便利当事人原则出发，本案中可由嘉业××返还广厦××质保金4861482.58元。
（四）关于广厦××提供竣工资料是否应作为嘉业××支付工程款及其利息的前提条件问题。根据本案施甲同补充协议第六条的规定，工程款待工程审计生效（且资料备案合格）付至审计总价的95%，故广厦××向嘉业××提供全部竣工资料应作为嘉业××支付95%工程款的前提条件。二审中，经本院组织双方当事人就提供竣工资料问题进行协调，广厦××已经提供大部分竣工资料，尚有商品混凝土等资料没有提供。因此，嘉业××应在广厦××提供商品混凝土等资料后及时支付工程款。嘉业××就此提出的上诉理由成立。一审判决对此处理不当，应予纠正。
（五）关于广厦××是否构成逾期竣工问题。对此问题，一审判决认定广厦××不构成逾期竣工，对嘉业××要求广厦××支付逾期竣工违约金并赔偿因迟延竣工导致的逾期交房损失及利息之诉请不予支持，正确。本院认同一审判决理由，不再复述。嘉业××就此提出的上诉理由不能成立。
综上，本案工程价款为97229651.60元，嘉业××已经支付工程款88674000元，尚应支付某某公司工程款（包括质保金）8555651.60元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
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