（2012）浙商外终字第60号(3)
综上，本案借款纠纷中，郑××、杨甲均为保证人，保证范围及于主债权、借期内利息及逾期罚息。
四、借款利息计算及已归还金额的认定问题
胡××和吴××、众望××之间的借款合同合法有效，吴××、众望××应当按照合同约定向原告支付相应的利息，结合借款合同的实际履行情况，原审法院认为其中1611万元从2008年2月20日开始计息，1139万元从2008年4月1日开始计息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六、七条的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。在本案中，借款协议约定第一年到期不能支付利息，即计入下一年借款本金的约定不符合法律规定，依法不予支持。借款协议关于30%年利率的约定过高，该院将根据银行同期贷款利息的四倍依法予以调整。协议中关于逾期罚金每天万分之五的约定，不违反法律强制性规定，依法予以支持。吴××、杨甲关于利息和罚息只能选择适用其一的抗辩，该院认为，根据《中华某某共和国合同法》第二百零五条规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息”，同时第二百零七条规定，“借款人应按约定或国家有关规定支付逾期利息”，故胡××按照协议约定向借款人及保证人同时主张借期内利息及逾期利息于法有据，对吴××、杨甲的抗辩依法不予采纳。
关于已归还款项金额，杨甲主张本案诉讼前其已还款2990万元，胡××主张其共收到杨甲还款2150万元，但其中2009年1月25日胡××代杨甲支付贴息11.3万元，代杨甲还信用社银行还贷利息5万元，胡××最终认可在本案诉讼前杨甲代吴××、众望××偿还共2114.2万元。原审法院认为，杨甲关于2010年6月4日由杨丙将840万元通过卡卡转让给胡晓峰归还借款的主张甲及胡××关于代杨甲支付贴息和还贷的主张乙缺乏证据支持，不予认定。另查明杨甲于2011年10月还款700万元。根据庭审中当事人的有效陈述和证据，可以确认杨甲已通过其家人或相关公某归还借款共计2850万元，该款项应当按照先支付利息、后返还本金的顺序予以抵充。
综上，经调整计算，该院认为截止2012年4月18日，吴××尚需归还胡××本金1843万元，支付逾期利息162万元。
关于吴××、郑××提出的在众望××股权第一手转让时，已与杨甲进行了结算，把借款本金3000万元及其利息支付给杨甲，约定由杨甲还给胡××以及杨甲提出的吴××将借款投入众望××后将其在众望××股权转让给陈某某，故应由陈某某归还本案借款的抗辩，吴××、郑××、杨甲均未提供证据予以证明。即便存在该约定，亦系本案债务人及保证人间对于债务的内部约定，未经债权人同意的，不能对抗债权人，故胡××有权向原债务人及保证人主张权利。
综上，胡××的部分诉讼请求成立，众望××经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华某某共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华某某共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华某某共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《中华某某共和国民事诉讼法》第二十二条、第六十四条第一款、第一百三十条、第二百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2012年7月25日判决：一、吴××向胡××归还借款本金某民币1843万元并支付逾期利息人民币162万元（计算至2012年4月18日，以后的逾期利息以1843万元本金某某数，按每天万分之五的利息计算至本判决生效之日止），合计人民币2005万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、郑××、杨甲（YANGBUFENG）对吴××应归还的上述借款本金和逾期利息承担连带清偿责任。三、驳回胡××其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202773元，诉讼保全申请费5000元，合计207773元，由胡××负担78377元，吴××负担129396元，郑××、杨甲承担连带责任。
宣判后，吴××、郑××不服原审判决，共同向本院提出上诉称：一、原审判决由吴××承担还款责任某误，本案应由众望××承担还款责任。1.吴××只是借款协议的签字人，是名义借款人，实际借款人和用款人为众望××。一审中各方当事人都确认借款的用途是众望××投资余杭布艺城改造项目，所借款项都由众望××使用，吴××并没有收到任何款项，款项也是由杨甲代众望××归还。2.本案名义借款人发生变更，最终由实际借款人和用款人众望××明确为借款人。本案借款先由杨甲找胡××以众望××名义借款1611.68万元，该款项杨甲大部分汇入众望××。此后，2008年3月29日，胡××、吴××、郑××、众望××签订书面借款协议，吴××成为名义借款人，而郑××、众望××成为担保人。该协议签订后，胡××将1139万元借款仍汇给杨甲，杨甲当日又汇给众望××。上述借款协议因吴××未按约办理股权质押登记，而没有完全履行。2008年7月17日，众望××出具函和收款收据，最终成为名义和实际借款人。3.原判把众望××出具的函和收款收据的行为认定为吴××指示胡××交付借款给众望××错误。借款交付给众望××的时间早于函出具的时间数月，故不存在吴××指示胡××将借款直接支付给众望××的前提和必要性。胡××也诉称众望××与吴××共同作为借款人出具函。杨甲出具的保证书也明确众望××以吴××名义借款的事实。众望××的审计报告也将胡××的3000万元借款作为众望××的对外借款记为应付账款。4.原判正确判决杨甲承担担保责任，但又错误认定众望××不是借款人，判决自相矛盾。杨甲在保证书中表示对众望××的借款承担保证责任，原判对此予以采信，却对保证书中债务已转由众望××承担的内容不予采信。二、原判认定郑××应某担担保责任某误。郑××基于借款协议的保证责任已到期终止，其于2008年7月17日出具的担保函写明是为吴××的3000万借款提供担保，而非对众望××的借款进行担保。而本案吴××只是名义借款人，没有收到过任何款项，众望××是本案借款人，故郑××无须承担担保责任。三、原判错误认定和遗漏事实，判决有疏漏。1.借款协议中众望××作为担保人盖章，并由股东签字。原判认定众望××是保证人的同时，却在判决中未判定众望××承担保证责任，属于漏判。2.原判对吴××提出的本案涉嫌虚假诉讼未作处理。胡××在收到还款2150万元的情况下，仍诉请主张6007.9万元；杨甲已归还2150万元的情况下，仍在保证书中称本息均未归还，可见本案已经涉嫌虚假诉讼，对此应移送公安机关立案查处。但原审法院对此未作处理。请求撤销原判，依法改判驳回胡××对吴××、郑××的诉讼请求。
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