（2012）浙民终字第35号(3)
对于吕××与大舜××之间的工程结算，逐项评判如下：①根据承诺书第一项内容，大舜××已于2005年2月8日支付吕××400万元。吕××称提取现金时已将其中23万元交给唐某某划入19标项目部，对此大舜××认为吕××支付唐某某23万元系其对该款的处分，与大舜××无关。对此，应认同大舜××的意见，认定大舜××已按承诺书支付吕××400万元。即大舜××尚应根据承诺书第一项内容支付389万元。②根据承诺书第二项内容中对于吕××根据交接协议留在工地的钢平乙、钢护筒材料，鉴定机构认为难以确定其价值，但考虑到吕××遗留该部分材料属实，而大舜××既未通知吕××及时取回，亦未善意保管，致现场未留下有用依据，因此应认定材料灭失的责任在于乙公司，故采信吕××主张，予以认定为3441550元。③根据承诺书第二项内容中吕××施乙程乙不合格工程等处理费用与应扣费用：其中a、b项梁板缺陷及梁板安装标高低于设计标高应扣除费用，对此大舜××虽提供了竣工图，但因工程丁未经吕××确认，鉴定机构亦认为尚不能确定其价值，故对该部分费用不予认定。c项丁金施某尚未声测的桩基处理费用，因吕××提出存档的桩质量合格，且大舜××亦未能充分举证吕××确认的退场时不合格的桩基处理工程丁，故对该部分费用不予认定。d项桩基筑岛清理费用因缺乏相关证据加以证实，故不予认定。e项路某护脚、挡墙应扣不得计量填筑方量费用，已由吕××签字确认，故认定141648元。f项K186＋325.5机通缺陷处理费用，按鉴定结论可认定171981元。g项丁金材料补差应扣管某某及税金，按吕××与大舜××签订的工程丙承包某某约定应由吕××承担，故对大舜××主张的该部分扣除金额42359元应予认定。h项因吕××已确认因闹事造成电脑损坏及资料缺少属实，但因大舜××对损失数额未能提供充分有效证据加以证实，故酌情认定2万元。以上应扣除款项小计为375988元。④对于乙公司提出粉喷桩工程款应予返还795275元的问题，因该部分款项已由大舜××支付吕××，而双方对此未达成任何补充协议，故大舜××要求返还部分款项缺乏法律依据，不予认定。另对于乙公司提出电费乙担问题，因上述电费发票均出具于2004年8月，而2004年7月吕××已退场，故无法印证上述电费是否系吕××施某所产生的费用，因此无法予以认定。⑤对于2009年1月13日吕××与大舜××签订的19标遗留工程辛认单，其中第一、二项系承诺书第二项中e项内容，不重复计算；第三至五项合计应扣除工程丁101166元；第六项为吕××2005年材料补差计147788元，应予认定。⑥综合上述①-⑤项内容，大舜××尚应支付吕××工程款计7002184元。此外，鉴于吕××在承诺书中明确“余款待上述款项达成协议后再根据协议办理结算”，而此后双方未就余款支付达成协议，故上述工程款的利息自吕××起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
对于吕××提出其尚有其他遗留工程款未结的问题，从其目前提交的证据尚不能加以认定，如吕××能收集其他充分有效证据加以证实，亦可另行主张权某。
对于路桥××应否承担责任的问题。在建设工程施某某同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施某某同的相对方，实际施某人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张某某款，除法律特别规定的情形下，不应突破合同相对性，即路桥××并非本案发包人，而是总承包人，吕××要求其承担责任的诉讼请求违背了合同相对性原则，于法无据，不予支持。
综上，该院依照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条之规定，于2012年7月31日判决：一、浙江××舜××建设有限公司应支付吕××工程款计7002184元，并支付自2009年4月10日起至本案确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，款限本判决生效之日起一个月内付清；二、驳回吕××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费159642元，由吕××负担84842元，由浙江××舜××建设有限公司负担74800元；鉴定费141750元，由吕××负担7088元，浙江××舜××建设有限公司负担134662元。
吕××、大舜××不服原审法院前述民事判决，分别向本院提起上诉。吕××上诉称：一、涉案工程价款应该以审计核定的实际工程丁计算，而非依2005年2月7日吕××签字的承诺书来计算，因承诺书范围窄、错漏多，不能如实反映工程面貌，吕××同意对承诺书附件作参考，缩小范围，对需结款项进行结算，重点查某某诺书中吕××财务实际用款、设备材料款及1800万元是否包括部分材料款。十九合同段已经结算审核，总决算工程款为1.87亿元，已全部付清，吕××做了该合同段50%的工程丁，应按施某日志及审计核定的工程明细将吕××所做工程丁与大舜××所做工程丁进行区分，分别计算工程款，同时应由大舜××提供审计原始资料进行核对，否则，应以证据规则第七十五条的规定，作出对大舜××不利的判决。二、根据审计报告总决算资料，原审应认定而未予认定的工程款项有以下五笔，应照实结算给吕××。1、100章乙款。整个工程按100章至700章分类计算，100章丙则系临时用地、用电、驻地建设等费用，由吕××所做，100章乙决算款为4322531元，该款项不包含在承诺书总额83863063.06元之内，依据总决算凭证及劳某某包某某第六条第6款的规定，大舜××100章享受30万元，余款4022531元应结算支付给吕××，但原审判决漏判该款项，应予纠正。2、材料调差。审计报告中总决算材料调差总额为12750996元，其中3758267.8元、147788元两笔原审己核实，10%补差计558007.97元需核实查明。本案所涉材料调差，2003-2004年累计材料调差总额3758267.8元，2005年调差到70%，计147788元。根据指挥部（2006）39号文件“本项目从2003年1月1日起开始调价……，如果涨价幅度在10%及以内的，不予调整，超过10%部分采取材料补差的方式，按业主承担80%进行补差”，本案所涉及材料涨幅均超过10%，应予补差，故应增加2006年调差到80%的补差额（3758267.8十147788）÷0.7×0.1=558007.97元。3、坍塌桩理赔费用。吕××已经提供2012年8月16日中国太平甲保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称太保杭某某司）向某某公司出具的“理赔依据和付款凭证”，证实大舜××已收到保险理赔款计622444.84元，按工程交接补充协议第四条11款规定，双方对保险理赔款按各50%受益，天舜公司应支付311222.42元给吕××。4、钢平乙钢护角材料使用费甲暂按利息计1174428.9元）。大舜××不能归还上述材料，原审按材料灭失进行判决，但其应支付材料占有使用时至灭失赔偿期间的使用费，计算标准按市场租赁价格信息计算（2477916元），或按银行同期贷款利息计或按每天万分之二点一计算，2004年10月24日至2009年4月9日计1625天，即1625天×0.0021%×3441550=1174428.9元，具体标准由法院决定。5、100章产权按比例分摊计70万元。第14期100章款项中临时道路（方案中搭设钢便桥）、临时用电设施、驻地建设三项计280万元产权，按照吕××已完工程丁50%应享有的产权计140万元，在此基础上再进行50%折价，即吕××应享有70万元。以上款项合计6766189.8元，应结算支付给吕××。三、以下三笔未结算项目己经原审开庭质证，原审法院认为5号证据系吕××提出的未结算项目，应与其出具的承诺书相印证再行认证，但未予明确。1、箱梁预制台座建设费819900元。此费用根据《工程交接协议》第一条第3项“箱梁预制台座等费用按梁板砼总数量分摊……”计算出来，与大舜××说法一致。在大舜××提交的《说明》中，其认可预制台座建设费用为82万元、100章为318万，并附有设计图纸及用材数量等，恰好证明箱梁预制台座建设费是吕××在施某期内完成分摊得到的费用，且不包括在承诺书附件所列项目之内，因此这笔款应列入工程结算，支付给吕××。2、两张入库单130206.9万元。根据2005年2月3日大舜××、北京公司、吕××三方签字确认单第6条“筑岛费用……其中吕××施某桩基92根，大舜××施某62根，根据比例计算……，另二张入库单344820元需核实后按比例分摊”，此款路桥××项目部财务己支付给单某某和张国平施某班组，大舜××承担344820元的39.5%即136206.9元应结算给吕××。3、金乙宇设备款13.8万元。该款项系路桥××、大舜××、吕××三方认可的应付款项，天舜公司应付金乙宇设备款15万元，已付5万元，尚欠10万元。因合同是吕××与金乙宇所签，2004年9月吕××与金乙宇发生货款纠纷，经法院调解，吕××支付货款10万元、违约金8000元、逾期利息22095元、诉讼费7905元，共计13.8万元（见（2004）婺民二初字第2210号调解某），故该13.8万元应结算给吕××。四、以下四笔款项对原审判决有异议。1、机通缺陷处理费用。原审判决按鉴定结论认定f项K185＋325.5机通缺陷费用171981元。但吕××二审提供的证据能够从施丙录、砼浇筑时间、测量记录、质量情况等方面证明该项工程均某某要求，故该171981元不应认定。2、大舜××支付的400万元，吕××签字无异，但在取款时被唐某某扣23万，存入十九标账户，实际支付377万，该份“唐某某暂扣单”并非吕××处分，系被强行扣去，因该23万元在大舜××撑控的十九标账户中，应核实返还给吕××。3、2009年1月13日，吕××与大舜××签订的十九标遗留工程辛认单是根据工程交接协议结算而来，与承诺书无关，不应以承诺书对照评判，该确认单注明“以上扣除工程丁按审计意见暂扣”，故没有审计意见是不能扣款的，且暂扣并非一定要扣，原审判决应扣除工程丁101166元无审计依据，有所不当。另酌情认定吕××赔偿大舜××电脑等损失2万元欠妥。五、承诺书中有争议的款项。1、暂扣刘某某有异议的款项应归还。大舜××提供的证据能够证明刘某某在2004年6月29日已领取该款项236137元，核实后属刘某某用款就应从吕××财务用款中扣除，返还给吕××。2、库存材料款6385882.34元。该款项法院应审理查明是否包含在1800万元中，吕××认为未包含在1800万元之内。六、应扣税金和管某某计182755.32元。100章税金4022531×3.868%=155591.49元、材料调差税金和管某某558007.97×（3.868%＋1%）=27163.83元，共计182755.32元，吕××同意支付给大舜××。七、需结算款项问题。承诺书附件中没有的，根据两份交接协议和确认单约定结算；对承诺书附件己列出三方认可的应付款、财务用款有争议的，根据结算依据返还；另需审理查明1800万元是否包括材料款。八、关于利息计算。原审判决大舜××应支付吕××工程款7002184元，自2009年4月10日起支付利息，但因其中389万已在承诺书中确定，故该389万利息应自2005年2月7日算至2009年4月9日，与原审判决衔接起来一并计算。原审判决己认定通告、律师函、催付工程款的函、李继锋委托书等证据也证实大舜××违约不结算工程款，故需结款项应从大舜××违约开始计取。九、关于三方关系认定。原审判决路桥××不承担责任是错误的，吕××与路桥××是有关联的，三方在两份交接协议中已明确结算和支付款项事宜，三方结算依据也是按路桥××施某资料来计算的，故应判决路桥××承担款项支付责任。十、关于丙书。2005年2月7日吕××签字的承诺书，系大舜××起草，吕××是在受胁迫之下签字，三份公安某问笔录能够证实大舜××和路桥对该份承诺书均不予认可，故该承诺书并非吕××的真实意思表示，是无效的，原审认定该承诺书真实有效不当。综上，请求：1、撤销原审判决，并纠正其错误认定；2、设备款和工程款应一起计算，在原审判决基础上增加14153099元，并支付相应利息；3、一、二审诉讼费及鉴定费由大舜××承担。
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