（2012）浙民终字第35号(4)
大舜××辩称：1、本案到目前为止吕××的诉讼请求仍未变更，基于吕××始终坚持其原诉讼请求，故应根据本案事实和相关法律规定，驳回其诉讼请求。2、吕××的工程结算问题。原审根据吕××2005年2月7日出具的承诺书来明确双方的权某和义务是正确的，吕××在上诉状中的结算事项已经在原审中得到审查并查清。3、原判对承诺书的部分认定，有所不当，大舜××有异议的部分已经在其上诉状中详细阐明。
路桥××辩称：同意原判认定的事实，不同意吕××的上诉请求、事实和理由。1、涉案项目系路桥××整体上转包给大舜××，由大舜××负责施某，但路桥××不知道大舜××将该项目分别转包给吕××和刘某某。因工程进度不能满足业主要求，进度款也没有正确运用到项目上，故要求大舜××将吕××清退，且进行了结算。2、路桥××和大舜××是整体转包关系，而大舜××和吕××是分包关系，吕××和路桥××未签订协议。按照相关法律规定，吕××只能起诉大舜××，故吕××起诉路桥××是错误的。3、按照举证责任的分配原则，吕××只能与大舜××进行结算，而本案中的承诺书及附件，路桥××从未看到，也与路桥××无关。但该承诺书及附件可以视为吕××要求结算的报告，且大舜××表示认同，故原审根据该承诺书进行审理并作出判决是正确的。4、吕××在上诉状中就其与路桥××关系的陈述与其在丽水市公安局的陈述是不符的。其在丽水市公安局的笔录中称其根本不认识路桥××，综上，请求法院驳回吕××对路桥××的上诉请求。
大舜××上诉称：原判在以下几个方面认定事实错误。1、原判认定“根据承诺书第二项内容中对于吕××根据交接协议留在工地的钢平乙、钢护筒，鉴定机构认为难以确定其价值，但考虑到吕××遗留该部分材料属实，而被告大舜××既未通知吕××及时取回，亦未善意保管，致现场末留下有用依据，因此认定材料灭失的责任在于乙公司，故采信吕××主张，予以认定为3441550元”，大舜××认为，原判对此项仅根据吕××提出的金甲温高速公路十九合同段某平乙、钢护筒材料结算清单便认定为3441550元，缺乏依据。2、原判对承诺书第二条内容中吕××施乙程乙不合格工程等处理费用与应扣费用，对a、b、c、d、h项的认定不当。吕××已确认其施乙程乙不合格并同意承担处理费用和应扣费用，大舜××已按实提供了依据，应当予以确认。3、对大舜××提供的吕××出具的借条及支付凭证，原判认为该证据与承诺书相印证，应认定为已包含在承诺书之内，有所不当。大舜××认为该借款与工程结算无关，非重复主张，且吕××承认借款，理应归还。4、吕××出具给案外人李某某的委托书、借条、承诺书、电汇凭证及李某某身份证，吕××均当庭确认，但原判认为该证据已载明汇款账号，大舜××却另行汇款，不予认定。大舜××认为，委托书上虽注明款项汇入吕××本人帐号，但因委托书中未明确帐号的具体内容，在无法与吕××联系的情况下，为及时解决吕××的困难，向其委托人李某某支付，并无不当，而原判对大舜××已实际支付的该款项不予认定，显然错误。5、原判对大舜××提出要求返还粉喷桩工程款795275元认定错误。根据承诺书，大舜××虽向吕××支付粉喷桩工程款2248000元，但根据审计结果粉喷桩实际工程款为1452725元，工程款按实结算无需另行补充协议，粉喷桩工程款795275元应予以返还。6、原判对电费乙担认定错误。大舜××提交的电费凭证出具时间为2004年8月，但该电费的发生时间在8月份前，是吕××施某产生，吕××也未否认，应当由吕××承担。7、原判对利息部分的认定错误。按照最高人民法院的有关规定，工程款的支付应当从当事人起诉时开始计算，但对于材料费，因双方没有约定是否计息，故该部分款项的支付不应计息。综上，请求依法撤销原判，作出公正判决。
吕××辩称：1、关于某平乙、钢护筒问题。原审开庭时大舜××并未提出相关证据予以证明，如果其未提出反证，对该部分款项系其自认。2、关于丙书中a、b、c、d、h项的认定问题，大舜××如有异议，应提出反证。3、对280万元的借条问题，借据是吕××所写，但该款项丁金并未收到。4、关于乙公司向李某某支付的相关款项问题，吕××在委托书上写得很明确，款项必须汇入吕××账号，而大舜××汇给李某某属其自身问题。5、关于粉喷桩的问题，该款项丁金并未拿到过。6、关于电费问题，在原审开庭时，大舜××曾说该期间其是正常施某的，故该款项应由其自己承担。7、关于利息问题，大舜××在其上诉状中并未提到，不予答辩。
路桥××辩称：1、认同大舜××的上诉。2、原审判决对钢平乙、钢护筒的判决欠妥。大舜××如果确实使用了该部分材料，应由吕××举证证明该部分材料的购买价值。3、2004年7月底吕××与大舜××进行了交接，即此时吕××已停止施某，而吕××到2005年因拒不交还财务凭证被抓后才交接，故原审认定2004年8月份的电费只能是7月份以前的，确实错误。
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