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(2012)浙民终字第35号(6)
    关于争点二。(一)1、对材料补差款应如何计算问题。大舜××、吕××、路桥××于2004年7月7日签订的《工程交接协议》第六条约定“2003年的材料补差问题暂按高速公路指挥部的规定在高速公路指挥部之日起七日内结算给吕××,以后再发生再次补差由北京路桥××(项目部)、浙江××舜××建设有限公司如实全额结算给吕××;2004年发生于工程上的材料补差按以后高速公路指挥部的规定办理,现作为甩项处理,高速公路指挥部补给北京路桥××(项目部)扣除不合格产品及筑岛费用后7天内全额支付给吕××”,丽青段指挥部丽高指(2006)39号文件载明:“一、调价范围”(本项目从2003年1月1日起开始调价,以全幅完成节点工程的交工时间为最终结算时间)、“四、调价方式”(将材料计量前一个月定额造价管理部门发布的材料价格与投标时定额造价管理部门(同级同部门)发布的材料价格相比较,如果涨价幅度在10%以内的不予调整,超过10%部分采取材料补差的形式,按业主承担80%进行补差)的规定,故吕××施某用材在2006年应补差到80%。2003一2004年累计材料调差总额为3758267.8元,2005年调差到70%款项,计147788元。故2006年调差到80%部分的补差额应为(3758267.8元十147788元)÷70%×(80%-70%)=558007.97元,该部分补差款大舜××应支付给吕××。
    2、两张入库单计材料款344820元和库存材料款6385882.34元是否包含在1800万元之内的问题。在2005年2月3日大舜××、吕××、路桥××三方签订的《双方丁后确认单》第六条约定“另二张入库单某计344820元,需核实后再按比例分摊”,但吕××并未提供其与大舜××、路桥××已经核对确认的证据,且其在承诺书附件四中已经签字确认设备及材料款已经折价包含在1800万元之内,故应认定两张入库单材料款344820元和库存材料款6385882.34元已包含在1800万元之内。吕××如能提供相反的证据,可另行主张。
    3、金乙宇设备款问题。路桥××、吕××、大舜××虽在2004年7月24日《北京公司丙部、浙江大舜××、吕××三方认可应付帐款》上签字确认应付金乙宇设备款15万元,但在吕××提供的(2004)婺民二初字第2210号调解某某,其与金乙宇因买卖合同纠纷所涉金额为739000元,且该案中吕××当时尚欠金乙宇的货款为10万元,而非三方确认的15万元,故吕××的该项请求,依据不足,不予支持。
    4、粉喷桩款项问题。在承诺书附件四中,大舜××与吕××就粉喷桩款项已经进行结算,现大舜××提出应将其中的795275元予以返还,因双方对该部分款项是否增减、如何结算等并未达成任何补充协议,故原审认定大舜××要求返还部分款项缺乏法律依据,并无不当,应予维持。
    (二)1、遗留在工地上的钢平乙、钢护筒材料款项及是否应支付相应使用费的问题。依据承诺书第二条的约定,吕××遗留在工地上的钢平乙、钢护筒材料属未在承诺书中进行结算的项目,原审鉴于吕××遗留该部分材料属实,且大舜××未尽到及时通知和善意保管义务,从而认定该部分材料灭失的责任在大舜××,判定其向吕××支付该部分材料款3441550元,并无不当。对该部分材料,吕××与大舜××间未有占有使用费或租赁费的约定,故对吕××请求大舜××支付占有使用费或租赁费的主张,不予支持。2、部分不合格工程丑费用问题。该部分所涉及的a、b、c、d项费用,原审法院依据绍建审2012第100号鉴定报告,逐项进行了详细的评述,理由充分,本院予以认同,大舜××就此提出的上诉理由不能成立。对f项K186+325.5机通缺陷处理费用,原审法院依据绍建审2012第100号鉴定报告载明的“大舜××与吕××确定‘K186+325.5人通因入水口底标高高8cm,商定由大舜××负责处理,费用由吕××承担,在吕××扣留款中扣除’”,并按照鉴定结论认定该部分的处理费用171981元由吕××承担,并无不当。另对h项,原审法院依据吕××因闹事损害大舜××电脑等物品属实,且在大舜××对电脑等损失数额未提供充分证据予以证明的情况下,酌情认定吕××应赔偿大舜××2万元,亦无不当。3、关于唐某某暂扣款问题。唐某某签字暂扣吕××与陈某某未结清的工程材料款23万元,系吕××自行处分的事项,与大舜××缺乏关联性,故该部分款项应由吕××承担。4、刘某某有异议的款项。对承诺书附件二第8项丁金丁暂扣的“刘某某有疑义的工程款:236137元”,吕××提供的证据能够证明该款项已由刘某某于2004年6月29日由签字领取,且涉案项目经理冯某及吕××均签字确认,故大舜××予以暂扣的该部分款项实为刘某某用款,应返还给吕××。
    (三)1、关于100章乙款及100章产权是否应按比例分摊的问题。因吕××在承诺书第一条中明确承诺“按已核定工程丁、工程所有资产及100章戊工程、债权债务等冲抵结算后,大舜××再支付给吕××计柒佰捌拾玖万元整”,据此可以认定就100章戊工程卯与大舜××已进行了冲抵结算,故对吕××此项请求,不予支持。另,按照《工程交接协议》第一条第5项“第100章丙则款项按实际发生经三方核定结算,盈亏按工程丁比例分摊,以后产权按比例分摊”的约定,因吕××并未提供三方对100章具体分摊比例已达成合意的证据,故吕××的此项请求,依据不足,不予支持。2、关于箱梁预制场台座建设费。在大舜××2011年2月28日出具的《说明》中,大舜××承认预制场台座建设费为82万元,但该笔费用明显属于建设费,而非设备或材料,不应包含在承诺书附件四第6项1800万元设备及材料折价款中,且承诺书及五个附件对该项费用均未涉及,故根据《工程交接协议》第一条第3款“箱梁预制台座等费用按梁板砼总数量分摊。吕××完成的工程丁按照实际完成的量进行结算,并以移交的清单三方签字为准”的约定,箱梁预制场台座建设费应结算给吕××,吕××请求支付的金额819900元未超出大舜××自认数额,应予支持。3、吕××向某某公司的借款280万元。因在承诺书第一条双方已就债权债务进行冲抵结算,故该款项应视为包含在承诺书的结算中,故对大舜××的该项主张不予支持。4、坍塌桩保险理赔费用问题。按照2004年10月13日大舜××(甲方)、吕××(乙方)、路桥××(丙方)三方签订的《工程交接补充协议》第四条第11款“坍塌的8个桩孔损失费,甲乙双方各承担50%(由乙方戊担15万元)。保险公司如有赔偿,按以上比例收益”的约定,吕××提供的证据1能够证明太保杭某某司已就坍塌桩保险事项向某某公司赔偿622444.84元,故大舜××应向吕××支付622444.84元×50%=311222.42元。5、李某某的借款5万元。吕××在委托书中明确注明款项汇入吕××账号,而大舜××并未按照吕××指定的内容履行,故对大舜××的该项请求不予支持。6、关于乙公司提出的电费问题。虽大舜××提供的电费发票日期为2004年8月16日,但其是按照发票显示的读数对2004年7月份的用电进行计量,并按照平均电价计算电费,因吕××系2004年7月份退场,故2004年7月份的电费38766元应由吕××承担。7、应扣管某某及税金问题。根据工程交接协议第二条的规定,吕××已完成工程辰缴纳1%的管某某,同时吕××和大舜××均认可涉案工程辰按照3.868%缴纳税金,故应扣除材料调差款税金、管某某即558007.97元×(3.868%+1%)=27163.83元。8、利息计算问题。因吕××在承诺书中承诺“余款待上述款项达成协议后再根据协议办理结算”,但此后双方未就余款支付日期达成协议,故原审认定相关工程款的利息自吕××起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算,并无不当。此外,吕××提出的财务用款分摊等问题,如其能提供充分有效的证据,可另行主张。


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