（2012）浙知终字第196号(2)
宣判后，杰龙××不服，向本院提起上诉称：1、被诉侵权设计与申请号为02363117.1和93308847.7二个外观设计具有相同的设计要点，构成相近似，即均为天线的前部为四块长方形通过一条连接杆连接，故被诉侵权设计属于现有设计；2、涉案被诉侵权产品具有合法来源。请求二审法院依法改判或发回重审，并由威星××承担本案全部诉讼费某。另杰龙××因其已对涉案专利提起无效宣告请求，故要求中止本案诉讼。
威星××二审辩称：1、被诉侵权设计经与涉案专利比对，两者相同，杰龙××对此亦予以确认，故被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围；2、比对文件与被诉侵权设计的差别较为显著，其主张的现有设计抗辩不能成立；3、杰龙××对其主张的合法来源抗辩并未提供证据予以证实。请求驳回上诉，维持原判。
二审时，杰龙××提交证据1、落款时间为2006年7月13日的新产品合作开发协议书一份，拟证明被查扣的侵权产品有合法来源，系宁波保税区新线国际贸易有限公司所提供。证据2、通过工商信息的网站上查询的信息一页，拟证明宁波保税区新线国际贸易有限公司已经倒闭，该公司已被吊销，杰龙××没有根据上述协议生产侵权产品。证据3、申请号分别为02363117.1、93308847.7二个外观设计的比对文件，以证明其上诉主张的现有设计抗辩成立。
威星××认为杰龙××提交的证据不是二审程序中的新证据。同时认为不具有真实性，不能证明侵权产品具有合法来源。杰龙××提供的二份比对文件与被诉侵权设计的差别较为显著，其以该文件主张现有设计不能成立。
本院认为，上述二份证据不属二审程序中的新的证据，本院不予确认。
本院审核双方当事人在一审程序中提交的证据后，对原判认定的事实予以确认。
综合双方当事人的上诉及答辩意见，双方当事人一致确认本案二审的争议焦点为被诉侵权产品的设计是否属于现有设计；被诉侵权产品是否具有合法来源。本院分析认定如下：
依据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案杰龙××在二审期间以申请号为02363117.1和93308847.7二个外观设计提出现有设计抗辩，但被诉侵权产品容置盒为底边略为凸出的梯形结构，容置盒尾端有延伸部分，容置盒顶端有可折叠的U形天线。而杰龙××提交的比对文件显示，申请号为02363117.1外观设计专利的容置盒主体为近三角形的不规则结构，申请号为93308847.7外观设计专利的容置盒为正方形结构；申请号为02363117.1、93308847.7外观设计专利容置盒尾端虽也均有延伸部分，但延伸部分形状与被诉侵权产品明显不同；申请号为02363117.1和93308847.7外观设计专利容置盒顶端则分别装有X形及直管天线，天线形状与被诉侵权产品明显不同。可见，被诉侵权产品与申请号为02363117.1、93308847.7外观设计专利在容置盒及延伸部分、天线的设计上明显不同，整体视觉效果存在实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，能够得出二者外观设计不同的结论。故被诉侵权设计不属于现有设计，杰龙××的现有设计抗辩依法不能成立。杰龙××二审提交的新产品合作开发协议书，威星××对其真实性不予确认，且并无其他证据对该协议书的真实性予以佐证，该协议书当不属二审程序中的新的证据，杰龙××依据该协议书主张被诉侵权产品具有合法来源，显然不能成立。杰龙××对被诉侵权产品外观设计与涉案专利相近似，并无提出异议，原判认定被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围正确，应予维持。另，杰龙××系在二审期间对涉案外观设计专利权提出无效宣告请求，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第十条之规定，人民法院不应当中止诉讼，且本案不存在有必要中止诉讼的情形，故杰龙××以其已提出无效宣告请求为由，要求中止本案诉讼，本院不予准许。
综上，本院认为，专利号为ZL20043008××××.2的“天线（WA10000TG）”的外观设计专利为有效专利，依法应受到法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。杰龙××在其网站上销售、许诺销售被诉侵权产品，在其公司内亦提取到被诉侵权产品实物，其行为已侵犯了威星××的涉案外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。杰龙××的上诉理由不足，应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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