（2012）浙商外终字第110号
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商外终字第110号
上诉人（原审被告）：浙江省围××建设集团股份有限公司。住所地：宁波科技园区××路××号。
法定代表人：冯××。
委托代理人：薛×。
委托代理人：张××。
被上诉人（原审原告）：宁波科宁××技术工程有限公司。住所地：宁波市××天地东区××号（17-110）。
法定代表人：江××。
委托代理人：姜××。
上诉人浙江省围××建设集团股份有限公司（以下简称围××公司）为与被上诉人宁波科宁××技术工程有限公司（以下简称科宁××）海商海事纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法商初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人围××公司的委托代理人薛×、张××，被上诉人科宁××的法定代表人江××及其委托代理人姜××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月11日，科宁××作为联营体非责任方，围××公司作为联营体责任方，共同从洞头县海涂围垦工程建设指挥部（以下简称指挥部）处承包了位于洞头县杨文围涂东堤的围堤工程。同月30日，围××公司与科宁××签订围堤工程爆炸处理软基施工协议，约定围××公司承担除爆炸处理软基以外的主体土建项目施工，科宁××承担围堤基础深层爆炸处理软基施工，双方各自承担所施工项目的工期、质量、安全、质量保证金、资料整理等义务和责任，爆炸处理软基施工单价为6.8元／立方（包括爆炸物品及所需的一切材料及人工费用），税金由科宁××自负，由围××公司代交，在支某某宁某司工程款时扣回，工程甲按业主结算给围××公司的堤石全断面（包括泥上部分）计量；科宁××爆炸挤淤必须做到准确有效，控制在3%以内，否则应承担造成科宁××工程甲过多的损失；如任何一方违约造成的损失由违约方某担赔偿责任，违约金按工程造价的5%赔偿。协议签订后，科宁××依约履行了自己的义务。围堤工程于2010年12月24日通过竣工验收，工程质量等级评定为合格，并于2011年9月30日完成了最终财务决算，指挥部已向围××公司支付了所有工程款。爆填堤心石及抛石的最终结算工程甲为290559.69立方，按此工程甲计算围××公司尚欠工程款363228.43元未付。但按指挥部提供的工程甲计算表，该290559.69立方工程甲由三个部分组成，一是－2.00米以上堤身抛石工程甲68166.93立方，二是外海抛石工程甲5913.88立方，三是－2.00米以下爆填堤心石工程甲216478.88立方。围××公司认为第二部分外海抛石的工程甲并非由科宁××完成，不应计算工程款，且科宁××爆炸过深造成围××公司经济损失，双方纠纷成讼。
科宁××于2012年3月23日向原审法院提起本案诉讼起诉，请求判令围××公司支付尚欠的工程欠款363228.43元及违约金98790元。围××公司在原审中答辩称：1.围××公司没有结算支付工程余款的原因，是由于科宁××爆炸过深过宽导致围××公司的经济损失，围××公司已另行提起诉讼。2.科宁××主张的未付工程款数额有误，其中外海抛石5913.88立方米的工程甲是围××公司自己完成，按每立方6.8元的单价，该工程款40214.38元应予以扣除。3.科宁××的违约金诉讼请求不合理。科宁××违约在先，不能向围××公司主张违约金；即便要主张，其计算方式也存在错误。围××公司已支付大部分的工程款，不能按合同总造价的5%计算，最多按违约部分的数额计算。请求驳回科宁××的诉讼请求。
原审法院审理认为：科宁××与围××公司签订的围堤工程爆炸处理软基施工协议系双方的真实意思表示，依法确认有效，双方均应按协议的约定完全履行自己的义务。本案第一个争议是外海抛石工程甲是否应由围××公司支某某宁某司相应工程款。根据双方之间围堤工程爆炸处理软基施工协议的约定，科宁××负责爆炸处理软基施工，单价6.8元／立方，工程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面（包括泥上部分）计量。由此可以看出：首先，该协议并未对“堤心石全断面”包括哪些部分作出区分，仅明确不但包含泥下部分，也包括泥上部分；与之相对应，指挥部出具的“表二建筑工程报价表”将工程甲分为“爆填堤心石”与“抛石”两部分，指挥部出具的“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算表”虽将工程甲分为三部分“爆填堤心石”、“堤身抛石”及“外海抛石”，但表格中将“堤身抛石”与“外海抛石”作了个合计，由此可以看出，科宁××、围××公司及业主在最初进行工程报价及最终结算时的本意，均未对泥上部分的工程甲再作区分，而是作为一个整体进行计价与核算。其次，从业主结算给围××公司的工程款价格看，业主指挥部并未将堤身抛石与外海抛石的单价作出区分，均为27.73元／立方，说明外海抛石工程款中同样包含了科宁××6.8元／立方的爆炸挤淤款，围××公司既然已经取得了该6.8元／立方款项，没理由将之据为已有。最后，按科宁××、围××公司的共同指认，该外海抛石工程系位于泥面之上，堤身之外的外海，虽然确实不是由科宁××爆炸挤淤所直接形成，但该部分工程乙附于堤身之上，没有理由认为该工程与科宁××爆炸挤淤毫无关系，围××公司辩称外海抛石不需要爆炸挤淤，与科宁××无关的说法亦理由不足。因此，围××公司应将其已经取得的6.8元／立方的外海抛石爆炸挤淤款支付给科宁××。本案第二个争议是违约金的支付数额。科宁××、围××公司在合同中约定，任何一方因违约造成的损失由违约方某担责任，违约金按工程造价的5%赔偿。科宁××据此主张违约金按工程总造价1975805.89元的5%计算，为98790元；围××公司则辩称系科宁××违约在先，其不能向围××公司主张违约金，即便要主张也不能按合同总造价的5%计算，最多按违约部分的数额计算。原审法院认为，围××公司未及时付款是否系因科宁××违约在先的问题已另案处理，故本案中不予考虑；而科宁××、围××公司在协议中对违约金数额到底是合同总造价的5%，还是违约部分工程造价的5%，未作出明确规定，属约定不明，故该违约金条款不应予以适用。科宁××的可得赔偿数额应按其因违约所遭受的损失计算，根据指挥部2011年12月27日出具的证明中所述，业主已于2011年9月30日完成账务决算且已支付围××公司全部工程款，故科宁××的经济损失应以该日的次日起按中国人民银行同期贷款利率支付的利息计算。综上，围××公司拖欠工程款未付，已经构成违约，应承担相应的继续履行及赔偿损失的违约责任。科宁××诉请有理部分，予以保护。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，原审法院于2012年7月24日作出判决：一、围××公司于判决生效后十日内支某某宁某司工程款363228.43元，并支付该款从2011年10月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回科宁××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8230元，减半收取4115元，由科宁××负担815元，围××公司负担3300元。
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