（2012）浙民终字第30号
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民终字第30号
上诉人（原审原告）：浙江××司，住所地：浙江省××××号。
法定代表人：马××。
委托代理人：薛××、韩××。
上诉人（原审被告）：浙江××竹木制品有限公司，住所地：浙江省××水××工业园区龙××号。
法定代表人：赵××。
委托代理人：陈××。
上诉人浙江××司（以下简称三××司）与上诉人浙江××竹木制品有限公司（以下简称南方××）建设工程施某某同纠纷一案，丽水市中级人民法院已作出（2010）浙丽民重字第1号民事判决。三××司、南方××均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2012年7月17日立案受理后，依法组成合议庭并于同年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人三××司的委托代理人薛××，上诉人南方××的委托代理人陈××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：
2005年1月18日，三××司作为承包人与作为发包人的南方××签订《建设工程施某某同》及《补充合同》，《建设工程施某某同》约定：一、工程甲况。工程名称：科研管理楼、中试车间、纤维成球车间、蒸煮脱胶车间、成品某某、附属工程；工程地点：丽水市水阁工业园；工程内容：科研管理楼4711.5m2、中试车间3030.8m2、纤维成球车间7033m2、蒸煮脱胶车间6622m2、成品某某7195.2m2、附属工程755.6m2；群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：自筹及财政拨款。二、工程承包某围：施工图范围内的土石某、土建、水电安装、附属工程。三、合同工期。开工日期：2005年3月15日（实际以开工报告为准）；竣工日期2006年6月1日（实际以竣工报告为准）；合同工期总日历天数455天。四、工程乙标准：合格。五、合同价款。金额（大写）：暂估壹仟伍佰万元整（人民币）。六、组成乙同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程丙单；9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同的第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程乙保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支某某同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效。合同订立时间：2005年1月18日；合同订立地点：缙云县南方××办公楼；本合同双方戊经双方签字盖章后生效。三××司、南方××均在第一部分协议书上签字并盖章。第三部分专用条款第六条合同价款与支付中约定采用可调价格合同，合同价款调整方甲见补充协议书。《补充合同》约定：一、甲方提供材料；甲方提供钢材、水泥应提前通知乙方，具体时间方式双方协商。在支付工程款时依实际使用的数量扣除材料款。乙方负责保管。损坏丢失由一方负责。在竣工结算时按信息价与市场价的差价补给乙方。甲方提供的材料款不记入总造价，也不扣税款。二、门窗及装修：门窗及装修材料价格由甲、乙双方签证为准。此部分款额不记入总造价，也不扣除税款。不按信息价补差。三、付款方甲：按施工进度分期付款，每月25日由乙方上报实际工程丁。甲方核定为准。具体付款方甲：1、厂房；基础完工付70%，一层结构完工付75%，二层结构完工付75%。2、科研楼；基础与一层结构完工付工程丁的70%。二三层结构完工付工程丁的70%。四五层结构完工付工程款的70%。以上两项某工验收后付总造价的80%。全部验收后，审计完毕付总造价的90%。同时税金分批扣除。余款在三个月内结清。预留2%质保金，一年后返回。四、水、电安装材料依照甲方签证价格为结算依据。五、结算编制方甲及依据。依据《浙江省1994年土建定额》、《全国统一安装工程预算定额》及《浙江省单位估价表》、及丽水地区建设部门转发的强制性执行文件为依据。材料按丽水市信息价格为依据。定额直接费计取1%的管某某，总造价扣除5%的税金（税金由甲方代缴）。合同签订后三××司于2005年6月1日开工。三××司于2007年11月30日退场。2007年11月27日浙江省丽水市莲城公证处根据南方××的申请对浙江建安工程管理有限公某为三××司承包的本案工程已完成施甲程戊行核实确认的过程己保全证据，并作出（2007）××证内字第××号公某某，证明浙江建安工程管理有限公某丽水分公某应某某、虞某某对整个施工现场进行了勘查，摄像人员王某某对应某某、虞某某勘查的现场全某摄像。浙江建安工程管理有限公某对本案所涉工程施工状况以工程丁现场确认单的形式进行了确认，注明成品某某、纤维成球车间、办公楼（综合楼）、中试车间的已完工情况及未完工情况。2008年1月7日，三××司起诉要求与南方××解除双方签订的建设工程施某某同，并要求南方××支付拖欠的已完成工程丁的剩余工程款455万元。原审法院在审理中委托丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公某对浙江××竹木制品有限公司厂房施甲程庚造价按承包合同范围进行鉴定。丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公某于2008年11月17日作出丽新咨询［2008］378号工程造价咨询报告书，原审法院2009年4月29日结合该咨询报告书作出（2008）丽中民二初字第12号民事判决，判决解除双方的合同；并由南方××支付给三××司工程款2795079元（利息自2008年1月7日起按中国人民银行贷款基准利率计算至款清日止）。判决做出后，南方××不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院2009年8月21日作出（2009）浙民终字第114号民事裁定，以原审判决所依据的鉴定报告的基础资料即工程壬系单未进行质证，致使鉴定结果依据的基础资料存疑；以及三××司实际施乙围存在争议为由。认为原审判决依据该鉴定报告认定三××司施工完成的工程丁认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回一审法院重审。一审法院于2009年12月24日立案受理后，根据双方当事人提交的证据及本案的实际情况，于2010年6月4日委托浙江大兴建设项目管理咨询有限公某对本案两项进行鉴定：1、对（2007）××证内字第××号公某某所记载的三××司离场时办公楼、中试车间、纤维成球车间、成品某某的现场工程庚工程造价，以及蒸煮脱胶车间的工程庚工程造价；2、按照南方××主张并提供的证据对以下五方面进行鉴定：（1）、以上五幢大楼基础部分中挖土填石和检测部分的工程庚工程造价；（2）、以上五幢大楼主体部分的部分材料款（即包括水泥、钢筋、红砖及部分民工工资）；（3）、以上五幢大楼的装饰工程的工程庚工程造价（即包括五幢大楼的钢结构、铝合金门窗、内外墙粉刷及涂料、大部分水泥地）；（4）、五幢大楼安装工程的工程庚工程造价；（5）施工过程中的部分水电费。浙江大兴建设项目管理咨询有限公某于2011年12月30日作出浙大建鉴基字（2011）6号工程造价鉴定报告，鉴定采用以下处理原则：工程丁按施工图、工程壬系单、全某摄像光盘及工程丁现场确认单等进行鉴定；主要材料价按各单体开工时间至工程保全时间的平均价补差；定额套算按补充协议约定的结算方式进行计价。对各单体工程鉴定范围作如下说明：1、除传达室按综合土方计算外，其他单体工程均按机械挖土计算。多余土方均按就地回填计算；2、各单体工程未审计项目有钢结构预埋件、内外墙变形缝处理、外墙涂料、内墙乳胶漆、楼梯栏杆、卫生间贴墙面、贴地面、室内外门窗、屋顶钢结构钢屋面、室外散水及斜道、室外道路、化粪池、钢质的围墙栏杆及现场确认单注明未施工的工程丁。3、砼屋面防水除综合楼按公某某现场确认单计算外，其他单体工程按设计及图纸会审纪要要求计算。4、根据公证处提供的全某摄像光盘记录，蒸煮脱胶车间、纤维成球车间及传达室室内墙面、天棚按批灰计算。5、各单体工程辛按补充合同约定计取，即：综合管某某按1%计取；主要材料补差税金按3.43%计取；劳保统筹金按2%计取。扣除总造价5%税金（税金由甲方代缴）。6、不包括分包工程的配合费。7、依据补充合同约定，南方××提供的材料款不计入总造价；因中途退场时间未明确及提供的发票真伪无法辨别，本次鉴定无法确认南方××支付的款项是否全部都发生该工程项目中，故鉴定造价无法扣出此项费用。鉴定结果：经鉴定土建部分鉴定结果为8126398元（已扣出甲方代缴5%税金：427705元）。南方××鉴定依据及鉴定说明结论为：南方××提供的付款总金额4507107.05元，其中不在法院鉴定要求范围内金额336058.7元。五方面分项在三××司计价的时间段内款项3148244.84元；在三××司计价的时间段外款项1022803.51元。以上款项分别列项如下：1、五幢大楼基础部分中挖土填石和检测部分：三××司计价的时间段内款项612506元；三××司计价的时间段外款项：13013元2、五幢大楼中主体部分的部分材料款（即包括水泥、钢筋、红砖及部分民工工资）：三××司计价的时间段内款项1595824.64元；三××司计价的时间段外款项98795元。3、五幢大楼的装饰工程造价（即包某某结构屋顶、铝合金门窗、内外墙粉刷及涂料、大部分水泥地）：三××司计价的时间段内款项690000元；三××司计价的时间段外款项347128.5元。4、五幢大楼的安装工程造价：三××司计价的时间段内款项245325.15元；三××司计价的时间段外款项：549210.6元。5、施工过程中的部分水电费：三××司计价的时间段内款项4589.05元；三××司计价的时间段外款项14656.41元。6、不在上述范围内的其他费（结算款、工程款、运费、围墙、下水道等）款项336058.7元。并附有土建部分工程造价鉴定汇总表、土建部分工程造价鉴定计价书、南方××款项分类费用汇总表。其中2006年11月2日综合楼工程室内统砂回填工程壬系单所涉的工程造价为14093元，2006年9月12日成某车间工程室内统砂回填工程壬系单所涉的工程造价为42552元；中试车间工程土方回填工程造价为14237元；传达室工程造价为28757元；南方××在2005年至2006共支付了各种检测费共计94708元（即鉴定报告下册中五幢大楼的基础部分挖土填石和检测部分造价序号为1、2、3、4、5所列的款项总和）；三××司进场施工后至2007年11月27日证据保全日止南方××支付的挖机款九笔共计262440元（即鉴定报告下册中五幢大楼的基础部分挖土填石和检测部分造价序号为6、7、10、11、12、13、14、16、17所列的款项总和）；2006年8月18日南方××支付给浙江伟业土石某某程有限公某丽水项目部厂房某某方款13000元；2006年9月25日、10月13日、11月6日南方××分别支付给李朝某某石料款51500元、100000元及50000元；2006年11月27日南方××支付给李某某回填方费用5858元；2007年12月13日南方××支付工地7月、10月、11月电费共计3155.65元；2007年11月28日南方××支付工地9月、10月、11月水费共计1433.4元。除上述款项外，南方××已支付的工程款为5310000元。三××司于2007年5月16日缴纳了本案工程的税款143386元。2006年9月28日南方××向审理公某发函称：由你公某承建的丽水水阁开发区浙江××竹木制品有限公司厂房工程，施工中所需的部分主材由本公某自行供给，材料款以签证单为准（此款从工程款额中扣除）。此函以贵公某回复函为准。2006年10月12日三××司向南方××回复函称：贵公某来函收悉。我公某同意丽水市水阁开发区浙江××竹木制品有限公司水阁开发区工地的部分主材由贵公某自行提供，价格按市场调查价，货到工地我公某项目部安排人签收，以签证单为依据，从每批的工程款中按比例扣除贵公某自行提供的材料款。结算依照05年1月18号补充协议执行，其余部分工程款汇入我公某，剩余材料款及工资款由我公某承担。2006年10月4日三××司给南方××的工程壬系单中称：你单位在建中的综合楼、中试车间基础回填土工作，承包已在9月25日前已做好基础部分的所有工作。通知业主单位进行回填，但到今天还没有填好。现在直接影响我方的工程进度。人工停工、机械设备、钢管租金、工期延误等问题。所以要求业主单位抓紧做好该基础的回填工作。如你单位在10月5日前不能回填好交给我方施工，一切损失由业主单某某担。2006年10月25日三××司给南方××的复工报告中称：贵公某在建中的综合楼、中试车间回填土工作，由于各方面的原因不能及时回填，但在10月24日已顺利完成。我项目部于10月25日开始正常施工。
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