（2012）浙民终字第30号(3)
三××司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2006年9月12日成某车间的室内回填、2006年11月2日综合楼回填两份工程壬系单虽然没有南方××的签字，但从三××司提交的第三组证据第六小项成某车间第6页土方回填分项工程乙验收表、第12页土方回填验收记录、综合楼第249页土方回填分项工程乙验收表、第254页土方回填工程癸验批质量验收记录可以证明三××司已按联系单的内容回填了工程，原审法院对此未作认定，错误。2、原审判决未将鉴定机构漏审的2005年6月26日纤维成球土方丁联系单共计49504元记入工程造价，错误。3、原审判决认定南方××支付的挖机款凭证、支付浙江伟业土石某有限公某丽水项目部厂房某某方款凭证、2006年9月25日、10月13日、11月6日支付李朝某某石料款凭证、11月27日支付李某某的回填方费用凭证，错误。三××司、南方××签订的建设工程施某某同及补充合同均约定案涉工程为包工包料，且南方××提交的证据上曹某某、徐某某、吕某某身份不明，这些证据不能证明款项已经实际支付，也不能证明用于案涉工程，且相关领款单属于证人证言，曹某某、徐某某、吕某某均未出庭作证，不能作为定案依据。南方××支付给浙江伟业土石某有限公某丽水项目部的2006年11月13日的农某进账单上吕某某签字字迹与其他字迹不一致，2006年8月18日的收款收据不是正式发票。对于李某某签字的领款单及收款收据，其证据只要李某某配合就可随时制作，不具有合法性。案涉工程的砂石料由部分确实是李某某供应的，但相应款项已由三××司全部支付，且最后的尾款是通过丽水市莲都区人民法院支付。三××司提供的证据第三组第六项蒸煮脱胶车间第50、123、196、199、244、245页，纤维成球车间第41、90、91、92、121、122、163、164页、中试车间第5-10页、综合楼第248、249、252、254页、成某车间第5、6、11、12页土方开挖（回填）工程癸验批质量验收记录均可以证明案涉工程的土方开挖及回填均由三××司完成。二、原审判决以三××司在支付后未向法院提出分担请求为由对属于诉讼费用的鉴定费未判决分担，不当。三、原审判决未对水电安装工程款予以审查和处理，不当。双方签订的合同及补充合同的约定可以证明水电工程卯联公某施工，截止2007年11月23日水电工程和土建同步施工完毕，三××司提供的证据3-103、3张水施月工程戊度表均可以证明三××司完成的水电工程子342740元。四、原审法院不支持分包配合管某某错误。南方××另行分包的钢结构工程、门窗安装工程、外墙涂料工程，南方××均应支付三××司配合管某某，应按三××司举证的合同价款结合管某某率5%，由南方××支付三××司15.1万元。综上，请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由南方××负担。
南方××辩称：一、五个车间的挖土和回填均由南方××完成。由于南方××的厂房位于工业区，而工业区是征用村民的土地建造的，因此，周边工地有各惯例，由相关村民承担挖土、填石工作，否则就无法建设。南方××提交的2006年10月4日的工程壬系单、10月25日的复工报告可证明挖土、回填由南方××施工的事实。相关挖土、回填凭证有66万余元，但原审法院仅仅支持了一部分。砂石料提供人李某某出庭作证，证明部分砂石料是由南方××提供和付款的。因此，五个车间的挖土、回填工程丑予扣减。二、因三××司未提供完整资料而水电安装工程造价不能确定，理应驳回三××司的诉讼请求，而不应告知其另行诉讼。三××司提交的汇总表系其单方出具，没有南方××签字，应不予认定。同时，该汇总表左下角“另加……借款2740元”说明某某、填石及红砖款均是由南方××完成的。三、原审判决不支持鉴定费、配合管某某是正确的。要求驳回三××司的上诉。
南方××上诉称：一、三××司没有提交其履行建设工程施某某同的证据，原审法院判令南方××支付三××司工程款没有事实和法律依据。二、原审判决认为案涉工程寅应认定由三××司施工完成，南方××主张其中部分系自己完成且支付了部分材料款，应由南方××提供证据证明，该证据责任的分配不符合最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议时，有负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案应由三××司对其已履行合同承担举证责任，南方××由提供证据进行反驳的权利，而非义务。三、浙大建鉴基字（2011）6号工程造价鉴定报告不能作为本案证据采信。该证据仅是鉴定范围内的工程造价，至于该工程由谁完成，不具有证明力。该鉴定报告主要材料价“按各单体开工时间至保全时间的平均价不差”有失公允，根据浙江省高级人民法院（2009）浙民终字第115号民事判决确定的事实，结合三××司的陈述，蒸煮脱胶车间、纤维成球车间于2005年6月1日开工，2006年10月竣工，成某车间于2006年7月18日开工，中试车间、综合楼于2006年8月22日开工，2007年2月三××司停工。因此，材料单价不应按照“至保全时间的平均价补差”。四、根据建设工程施某某同及补充合同的约定，税金由南方××分批扣除，故不存在由三××司缴纳的情形，南方××没有收到税款发票，该发票也未经税务部门审核，三××司缴纳的143386元的税款不应由南方××承担。综上，请求撤销一审判决，改判驳回三××司的诉讼请求。
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