（2012）浙民终字第30号(4)
三××司辩称：一、案涉工程卯联公某施工的事实清楚。三××司在一审中提交了17份证据，其中测量记录、检查记录等，有南方××项目负责人的签字和南方××加盖公章，根据南方××提供的公某某及浙江省高级人民法院（2009）浙民终字第115号民事判决，案涉工程卯联公某完成系不争的事实。二、根据双方签订的建设工程施某某同、补充合同，2006年9月28日南方××发给三××司的函、2006年10月12日三××司给南方××的复函、吴某某出具的承诺书等均可以证明案涉工程系包工包料工程，如有甲供材料，应以双方确认的签证单为准，可认定案涉工程均由三××司施工、南方××如认为存在甲供材料，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由南方××承担举证责任。原审法院的举证责任分配是正确的。三、浙大建鉴基字（2011）6号工程造价鉴定报告除漏审2005年6月26日纤维成球车间土方丁联系单外，其余与事实相符，对主要材料的认定合理合法。四、由于审计机构按双方戊在工程款中直接扣除了南方××应缴纳的税款143386元，而该笔税款应由南方××自行负担，因此，南方××应返还三××司代为支付的上述税款。综上，要求驳回南方××的上诉。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院经审核当事人于一审程序提交的证据材料及所作陈述，对原审判决查明的事实予以确认。另查明，三××司已支付鉴定机构浙江大兴建设项目管理咨询有限公某鉴定费10万元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、三××司有无履行双方签订的建设工程施某某同及补充合同，原审判决举证责任分配是否恰当；二、浙大建鉴基字（2011）6号工程造价鉴定报告应否作为认定工程造价的依据；本案工程造价的认定。涉及：1、2006年9月12日成某车间的室内回填、2006年11月2日综合楼回填两份工程壬系单工程丁能否认定；2、2005年6月26日纤维成球车间土方丁联系单所涉49504元应否计入工程造价；3、南方××支付的挖机款、支付浙江伟业土石某有限公某丽水项目部及李某某的土方款、回填、砂石款等共计482798元应否从工程款中扣除；4、本案的鉴定费用应否分摊；5、水电安装费用及配合管某某用应否由南方××承担；6、鉴定报告对材料单价按照“至保全时间的平均价补差”是否得当；7、三××司已缴纳的税款143386元应否由南方××承担。
关于争议焦点一。本院认为，根据查明的案件事实，双方当事人签订有建设工程施某某同及补充合同，三××司提交的相关检测记录及工程壬系单均可证明工程主要是由三××司施工完成，二审庭审中，南方××的委托代理人也承认工程主要是由三××司施工的，只是认为有部分是南方××施工的。因此，本案工程主要由三××司施工完成的事实可予确认。南方××主张部分工程由其完成，根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第五条“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，本案应由主张合同已部分变更的南方××承担相应举证责任。原审判决举证责任分配并无不当。南方××就此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。前已分析，案涉工程应认定主要由三××司施工完成，南方××应对由其施工的部分承担相应举证责任。由于双方当事人对由三××司施工完成的工程造价存在争议，故一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，且鉴定机构是按照施工图、工程壬系单、公某某、全某摄像光盘等进行鉴定的，依据充分，应予采信。针对鉴定结论，双方当事人在上诉中分别提出了部分异议，本院分析如下：1、2006年9月12日成某车间的室内回填、2006年11月2日综合楼回填两份工程壬系单工程丁能否认定。经查，该两份联系单均无南方××签字或盖章确认，鉴定机构不予认定，并无不当。2、2005年6月26日纤维成球车间土方丁联系单所涉49504元应否计入工程造价。经查，该联系单有南方××签字确认，但由于缺乏具体的外运距离，故鉴定机构无法确定具体金额，虽然三××司要求相应工程造价，理由成立，但因金额不能确定，本院不予支持。3、南方××支付的挖机款、支付浙江伟业土石某有限公某丽水项目部及李某某的土方款、回填、砂石款等共计482798元应否从工程款中扣除。经查，2006年10月4日工程壬系单及2006年10月25日复工报告证实了综合楼、中试车间的回填由南方××自行完成，原审法院结合南方××支付挖机款、砂石款、回填款的相关凭证，认为部分挖土、回填系由南方××自行完成，并从南方××应支付三××司的工程款中扣除上述482798元，并无不当。三××司就此提出的上诉理由不能成立。4、本案的鉴定费用应否分摊。本院认为，三××司的诉讼请求中包含有诉讼费用由南方××承担的内容，故三××司已向鉴定机构交纳的10万元鉴定费用应由双方当事人按比例分担。三××司就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。5、水电安装费用及配合管某某用应否由南方××承担。经查，三××司曾经提交了三份水施月工程丁报表的复印件，结合双方当事人于合同的约定，水电安装部分由三××司施工的事实清楚，但由于三××司无法提供完整资料，导致无法确定相应造价，原审法院告知由三××司另行诉讼主张，并无不当。关于配合管某某，本案南方××将合同范围内部分工程转包他人事实清楚，但由于双方在合同中未明确规定配合管某某率，故三××司要求取得配合管某某无相应合同依据。6、鉴定报告对材料单价按照“至保全时间的平均价补差”是否得当。南方××主张根据本院（2009）浙民终字第115号民事判决，三××司已于2007年2月停工，故材料补差款应计算至2007年2月，而非保全时间2007年11月27日，并于举证期限届满后申请重新鉴定。经查，本院（2009）浙民终字第115号民事判决并没有明确认定三××司的停工时间，只是三××司在答辩状中陈述“2007年2月三××司向南方××申报工程进度款，之后南方××未按照合同履行，三××司按照合同的约定可以停工，在这种情况下，南方××擅自将工程转包给他人，并强行要求三××司退场，而并非三××司领取最后一笔工程款后不履行合同”，从该陈述也无法得出三××司已于2007年2月停工的结论，相反，该案中，南方××自己陈述三××司是在2007年9月18日领取最后一笔工程款后完全停工；同时，该判决还认定“对南方××因工期逾期遭受的损失的认定应以双方间合同实际解除的日期即2007年11月30日为时间界限”。因此，在无明确证据证明三××司已于2007年2月完全停工的情况下，且本院（2009）浙民终字第115号民事判决对三××司的工期逾期责任已认定至2007年11月30日，故采信鉴定结论对材料单价按照“至保全时间的平均价补差”认定，并无不当。7、三××司已缴纳的税款143386元应否由南方××承担。本院认为，由于鉴定结论8126398元已按合同约定“总造价扣除5%的税金（税金由甲方代缴）”扣除甲方代缴5%税金427705元，但事实上，三××司已自行缴纳143386元税金，而南方××也未提供证据证明其已代三××司另行缴纳税款，故三××司已缴纳的税款143386元应由南方××承担。
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