（2012）浙民终字第32号
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民终字第32号
上诉人（原审被告）温州海××房××司，住所地浙江省××大道××大厦××楼。
法定代表人金××。
委托代理人姜××。
委托代理人林××。
被上诉人（原审原告）歌山××集团有限公司，住所地浙江省××××号。
法定代表人何××。
委托代理人方甲。
温州海××房××司（以下简称海××司）为与歌山××集团有限公司（以下简称歌××公司）建设工程施乙同纠纷一案，不服温州市中级人民法院于2012年7月19日作出的（2012）浙温民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月15日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月14日公开开庭进行了审理。温州海××房××司的委托代理人姜××、林××，歌山××集团有限公司的委托代理人方甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年12月20日，歌××公司与海××司签订承包协议，约定：海××司将乐清柳某花某项目以包工包料的方乙包给歌××公司施工，开工时间为协议生效后的4个月内；歌××公司应于协议签订后7日内交纳工程保某某1200万元，工程基础完工后7日内返还600万元，裙楼完工7日内返还300万元，主体完工7日内返还300万元，利息按月利率5‰计算，与保证金同期返还；海××司若在协议生效5个月内未给歌××公司承包及开工，超过每天按0.3%计算违约金；本协议与正签合同有抵触之处，均以本协议规定为准；协议未尽事宜，双方另立补充协议为准；本协议自双方签字盖章及歌××公司在七日内交纳工程保某某1200万元后生效。此外，双方还就承包施工中的其他事宜进行了约定。协议签订后，歌××公司分别于2004年12月22日和2005年1月10日向被告支付了1200万元和100万元，共计1300万元保证金。2005年7月14日，由于工程无法按协议约定的时间开工，双方签订工程某某补充协议，约定：工程开工日期顺延至2005年9月30日，如届时仍不能具备正式开工条件，海××司无条件在2005年10月1日至10日内返还歌××公司工程保某某600万元；如到2005年10月30日仍不能正式开工，海××司无条件在2005年11月1日至10日内返还700万元工程保某某；今后该项目符合开工条件时，仍由歌××公司施工并不再交纳工程保某某，其他条款与原协议不变；2004年12月20日至2005年4月30日期间的工程保某某利息，按月利率0.5%的标准计算，并于本协议签订之日起10日内结清；2005年5月1日至2005年9月30日期间的利息，按月利率1.44%的标准计算，并在2005年9月30日结算；上述计算利息的基数均为1300万元，2005年10月1日以后工程保某某的月利率按1.44%计算利息，并在2005年11月1日至10日内结清；以上条款双方必须严格执行，任何一方违约，违约方必须每天向对方支某某数为1300万元的3‰违约金。补充协议签订后，海××司分别于2005年8月1日、2005年11月30日、2005年12月15日、2006年4月15日、2006年9月11日、2007年1月22日、2007年7月19日、2008年2月1日、2008年6月5日、2008年7月3日和2010年2月9日，先后向某某公司甲款项28.1万元、100万元、60万元、100万元、20万元、200万元、100万元、100万元、50万元、30万元和20万元，合计808.1万元。
歌××公司的诉讼请求为：请求判令海××司返还工程保某某1300万元，支付相应利息（暂计算至2012年1月31日止为7356367元），并支付违约金（暂计算至2012年1月31日止为21419970元）。
原审认为，双方于2004年12月20日签订的承包协议并未履行。之后，双方就业已支付的1300万元款项的返还，以及相关的返还期限、利息和违约金达成了一个协议。该协议与承包协议是二个相互独立的合同。并且，该协议的内容也没有违反法律、法规的强制规定，应认定为有效的合同。海××司应当依据协议中关于返还1300万元的有关约定，按期返还相应款项并支付相应的利息，因此，其至迟应当于2005年11月10日向某某公司甲1300万元和利息1464600元。鉴于海××司未能按约支付本金和利息，其应当向某某公司甲从2005年11月11日起至本金付清之日止的违约金。根据协议约定，至2005年11月10日止海××司未能按约支付本金和利息的，歌××公司只能以要求支付违约金的方式维护其合同利益，因此，其要求海××司在支付违约金之外再行支付利息缺乏合同依据，不予支持。歌××公司主张按同期银行贷款基准利率的4倍计算违约金，低于双方协议约定的利率标准，且未违反法律的相某某定，予以支持。鉴于海××司于2005年11月30日至2010年2月9日期间先后10次向原告付款8081000元，根据法律规定已付款项优先构成对利息与违约金的支付，鉴于海××司除2005年12月15日支付的60万元，在偿付违约金后能偿付本金124680元外，其余9期支付的款项仅构成对部分违约金的支付，因此，海××司应当向某某公司返还本金12875320元，并支付从2005年12月16日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍算计的违约金，但要扣除已付620万元款项（8081000-1881000=6200000）。依照《中华某某共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：海××司于判决生效之日起三十日内，支付歌××公司本金12875320元，并支付从2005年12月16日起至判决确定之日止的违约金，违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算（已付的620万元应从违约金总额中扣除）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250682元，由歌××公司与海××司各半负担。
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