（2012）浙民终字第32号(2)
海××司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判返还歌××公司本金491.9万元，并以此为基数从2010年2月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算损失赔偿歌××公司。主要理由：一、一审关于合同的性质和效力认定错误。双方签订的《工程施甲包协议》与《柳某花某施工补充协议》不是二个相互独立的合同。按照《招投标法》和建设部《房屋建筑和市政设施工程招标投标管理办法》第三条的规定，房屋建筑和市政设施工程某某的单某某同，估标价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招投标。案涉工程项目的建设，总投资超过1.4亿元，双方未经招投标签订《工程施甲包协议》违反法律规定，无效。同时该协议第十三条约定，对协议的生效和工程承包有待条件成就时（通过招投标）双方丙签订正式的合同。之后，由于业主方长期未缴纳土地出让金，导致工程招投标工作无法进行，双方也无法正式签订正式的合同。据此，双方才签订了《柳某花某施工补充协议》，对原来协议中的开工期限及保证金的返还等做出修改和补充。因此，该补充协议属于《工程施甲包协议》的一部分，不属于独立的合同，且其中约定的每天支付3‰违约金条款违反法律的规定。一审认为该补充协议有效缺乏依据。二、一审对于某某已还款的性质以及利息的计算认定错误。海××司已经还款808.1万元，属于返还本金，因此尚欠本金491.9万元。按照补充协议的约定，海××司于2005年8月1日至同年12月15日没有任何违约行为，先后三次返还歌××公司本金188.1万元，又于2006年4月15日至2007年7月19日返还420万元，从时间和金额上，都足以证明返还的是本金而非利息。海××司于2005年12月15日、2006年4月15日、2006年9月11日、2007年1月22日、2007年7月19日、2008年2月1日、2008年6月5日、2008年7月3日和2010年2月9日，先后向某某公司返还本金100万元、60万元、100万元、20万元、200万元、100万元、100万元、50万元、30万元和20万元，共计780万元。除2005年12月15日支付的60万元外，其余就此共向某某公司甲款项720万元，一审认定9次支付款项为620万元不符合事实。同时，一审对利息计算标准认定错误。最高人民法院关于按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算的规定，是对民间借贷中利率约定最高额的一个限制，不能作为其他行业当事人违反合同时计算违约金的依据。依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》明确规定：参照中国人民银行（1994）256号通某某发的修改后的《异地托收承付结算办法》和《异地托收承付结算会计核算手续》的有关规定，逾期付款违约金，应当按照逾期付款金额，每日万分之五计算。根据《合同法》的规定，违约金的数额以不超过合同未履行部分的金额为限，对超出部分，可不予保护。一审判决按照中国人民银行同期贷款基准率4倍计算违约金，适用法律错误。
歌××公司答辩认为：一、一审对事实认定和法律关系的定性正确。双方签订的《工程施甲包协议》是预约。该协议第十三条约定：本协议与正签合同有抵触之处，均以本协议为准。双方的意思是本协议生效后、进场施工前还要履行签订正式合同的程某，该约定是为了将来双方订立本约而达成的合意。案涉项目已经交付使用，并非虚构的项目，所以双方约定的工程某某意向存在现实的履行基础，协议也同时对《工程施甲包协议》开工日期、质量要求、承包方式、造价结算依据以及工程保修和违约处罚等均作了较为清晰的约定，这表明双方就条件成就时进行施某某包的主要内容达成了一致，对将来正式签署本约作了预先安排。法律对招投标的强制性规定不适用于预约，该协议合法有效。同时，一审认为《柳某花某施工补充协议》与《工程施甲包协议》承包协议是二个相互独立的合同，正确。《工程施甲包协议》并未实际履行，补充协议的目的双方就已经支付的1300万元保证金在上述协议未实际履行的情况下达成的一个新的协议，歌××公司也是基于这个新的协议提起了诉讼。这个新的协议，也没有违反法律和法规的强制性规定，合法有效。二、一审对本金、利息、违约金的认定事实清楚，适用法律正确。首先对本金、利息的金额计算无误。根据补充协议的约定，2004年12月22日至2005年4月30日之间的月利率为0.5%，2005年5月1日至2005年9月30日之间的月利率为1.44%，至迟应在2005年11月10日前支付完1300万元的本金和利息。因此，在2005年11月10日前合计应付的利息是1464600元，而在此期间海××司支付的两笔共计1281000元不足以支付同期所产生的利息，只有2005年12月15日第三笔支付的60万元，在支付违约金后尚能余留124680元作为偿还本金。同样，之后支付的七笔款项共计620万元只能支付违约金的一部分，判决也已从违约金总额中扣减。一审判决符合“已付款优先构成对利息与违约金的支付”的法律规定。其次一审判决按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算违约金，没有违反法律规定。根据《柳某花某施工补充协议》“任何一方违约，违约方必须每天向对方支某某数为1300万元的3‰违约金”的约定，违约方理应向守约方支付违约金。尽管每天3‰的约定略高于相某某定，但歌××公司在起诉时，已经主张按照银行同期贷款基准利率的4倍计算违约金，该请求已经低于上述3‰的约定，且未违反法律的规定。据此，请求驳回海××司的上诉，维持原判。
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