（2012）浙民终字第32号(3)
海××司在二审中提供了三份证据：《工程建设项目招标代理协议书》一份，证明案涉工程需经招投标才能签订施工合同；2008年9月16日与2008年11月13日海××司出具给柳市镇后西村村委会的两份《函》，证明业主没有缴纳土地出让金导致没有进行招投标，从而导致本案双方无法签订正式合同。歌××公司质证认为：上述证据不是新的证据，而且是复印件，未能提供原件，其真实性无法认定。从证据内容来看，也不能证明海××司的证明目的。本院认为，上述三份证据是在一审庭审前已经出现，或者当事人可以在一审庭审前取得的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于新的证据，歌××公司不予质证，且证据为复印件，无法确认其真实性，因此，不予认定。
歌××公司在二审中提供了两份证据，分别为2008年6月4日和2010年2月9日海××司出具的《证明》，证明海××司同意向某某公司甲利息，而且实际上也向某某公司甲了一部分利息，从而证明海××司向某某公司甲的808.1万元款项是偿还利息而非本金。海××司质证认为，2010年2月9日的《证明》只有个人的签字，没有单位的盖章，金××的签字的真实性无法确认，对2008年6月4日的《证明》的真实性予以确认。但这两份证据均不能证明歌××公司的证明目的。本院认为，虽然海××司对2010年2月9日的《证明》的真实性有异议，但并未提供证据予以证明或者申请对笔迹进行鉴定，因此，对上述两份证据的真实性予以认定。但从两份《证明》的内容来看，并不能直接证明案涉808.1万元款项是优先偿还利息而非本金，因此，对该两份证据的关联性不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点：1、案涉《工程施甲包协议》与《柳某花某施工补充协议》的效力问题；2、保证金返还的本金、利息以及违约金的认定问题。
1、案涉《工程施甲包协议》与《柳某花某施工补充协议》的效力问题。首先，根据《招投标法》第三条的规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的施工，必须进行招投标。并规定，项目具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。同时，国务院《招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。据此，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程某某招标投标管理办法》第二条规定：在中华人民共和国从事房屋建筑和市政基础设施工程某某招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程某某招标投标活动的监督管理，适用本办法。第三条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单某某同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。案涉工程标的根据双方当事人的约定已经达到一亿元人民币，海××司理应通过招投标程某签订建设工程施乙同。双方未经过法定程某而签订该协议，违反了法律的强制性规定，无效。其次，该协议第十三条“本协议与正签合同有抵触之处，均以本协议为准”的约定，实质上是双方规避招投标程某，事先串通意思的表示，也违反了法律的规定，理应无效。但《柳某花某施工补充协议》，从其内容来看，是双方对《工程施甲包协议》在无法履行的情况下所作出的解决问题的一致意见，是对未竟事宜的处理，并不因为《工程施甲包协议》的无效而当然无效，且该约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，因此，一审法院认为两个协议是二个相互独立的合同并认定《柳某花某施工补充协议》有效，正确。
2、保证金返还的本金、利息以及违约金的认定问题。《柳某花某施工补充协议》约定：2004年12月20日至2005年4月30日期间的工程保某某利息，按月利率0.5%的标准计算，并于本协议签订之日起10日内结清；2005年5月1日至2005年9月30日期间的利息，按月利率1.44%的标准计算，并在2005年9月30日结算；上述计算利息的基数均为1300万元，2005年10月1日以后工程保某某的月利率按1.44%计算利息，并在2005年11月1日至10日内结清；以上条款任何一方违约，违约方必须每天向对方支某某数为1300万元的3‰违约金。一审法院按照上述约定，分阶段、分期限、分款项严格计算相应的利息、违约金，并按照优先偿还利息和违约金的原则，以及歌××公司按照低于上述协议“每天向对方支某某数为1300万元的3‰违约金”的标准，即4倍中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金的主张，最终确定本金为12875320元，并判决海××司以该款项为基数，以4倍中国人民银行同期贷款基准利率为计算标准，支付从2005年12月16日起至判决确定之日止的违约金，正确。
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