（2012）浙商终字第32号(4)
对张甲提供的上述六份证据，林××对六份证据的三性均无异议。张乙质证认为，上述证据均不属于二审新发现、新形成的证据，如法院认定是新证据，质证意见如下：1.对证据1资金合并（汇总）对账单，除了提供盖章原件的部分外，其余对账单无法确认真实性，且与本案无关，反而反映了张甲与林××恶意串通的事实；2.对证据2至证据4的真实性不予认可，购房情况与本案的借贷关系也无直接关联，林××账户资金往来频繁，无法证明购房款与本案借款之间的对应关系，对证据5的真实性无异议，但与本案无关；3.对证据6手机短信内容的真实性不予确认，即便短信真实，与本案也不具关联性，反而证明张甲在签订借款协议书前已知道林××、张乙处于离婚状态。对张甲递交的《申请法院调查取证或责令被告出具证据申请书》，林××认为其申请调查的内容即两处房产信息属实，张乙则认为本案借款关系不成立，自然也不存在夫妻共同债务的问题，且林××与张甲资金往来频繁，不能反映出其购房资金来源于案涉借款，故相关的房屋产权登记信息无必要调取或提供。林××、张乙在二审期间均未向本院提供新的证据材料。
本院对张甲提交的证据材料认证如下：首先关于是否属于二审新证据的问题，这些证据虽不是一审庭审结束后新发现的证据，但系当事人针对对其不利的一审判决所提出，并非一审时因故意或重大过失而不提供，故该六份证据可在二审中作为新证据使用。1．对证据1资金合并（汇总）对账单，张甲当庭提供了盖有证券公某业务章的其名下股票账户2007年、2008年、2009年的对账单原件，对该部分对账单的真实性予以确认。从对账单的内容看，大额资金交易操作频繁，林××也认可其代为操作张甲的股票账户，而张乙对此亦未提供反驳证据，故该证据可以反映出张甲委托林××进行大额股票操作的事实以及双方之间的信赖关系。而二人之间的信任关系能在一定程度上反映出交易时双方的真实缔约状态，与本案具有关联性，故对该证据应予认定，其证明力则应结合全案事实和证据予以综合分析认定。至于证据1中张丙、陈某某、张小珍三人名下的股票账户对账单，因张甲未能提供原件，张乙也对证据的真实性提出异议，真实性无法确认，故对该三人名下股票账户的对账单不予认定。2.对证据2至证据5，从林××的银行账户明细看，资金进出频繁，除张甲汇入本案款项外还有其他多笔资金入账，无法证明本案款项汇入与购房款支出之间的对应关系，故对证据2至证据5不予认定。3．对证据6手机短信内容的书面复印件，张乙的代理人确认短信中确系张乙的电话号码，故对真实性予以确认。因短信的内容涉及张甲向张乙要求还款、张乙告知张甲其与林××夫妻关系紧张等事实经过，对本案的事实认定与实体处理均具有关联性，故对该证据应予采信，证明力应结合全案事实和证据予以综合分析认定。至于张甲要求法院依职权调取或责令对方提供的两处房屋产权登记信息的申请，取证目的在于证明案涉借款的流向和用途，但即便房屋登记信息属实，也无法证明其购房资金源于本案借款，且林××、张乙一方对张甲提供的证据5即登记在林××、张乙名下的两处房产的产权证复印件的真实性并无异议，调取或要求当事人提供该份证据并无必要，故对该申请不予准许。
本院二审审理查某，一、2007年至2009年期间，林××受张甲委托，代为操作张甲开设在中信证券股份有限公某的21000025244股票账户，期间证券买入清算、证券卖出清算等大额资金交易频繁，涉资金数千万元。二、2011年7月21日，张甲因还贷需要，通过手机短信要求张乙返还其借用张乙账户炒股的2000万元股票权益，张乙以与林××夫妻关系紧张为由拒绝。2011年8月11日，林××和张甲签订《股票账户借用确认书》一份，确认了张甲借用张乙融资融券账户炒股以及该账户中的2000万元股票权益归张甲所有的事实。2011年8月29日，张乙将其融资融券账户内的1961.88万元股票权益经林××归还给了张甲。三、张乙系全职家某主妇，平时无收入来源。2011年10月27日，上海市闵行区人民法院判决驳回张乙要求与林××离婚的诉讼请求后，张乙未再向法院提起离婚诉讼。目前，林××、张乙的夫妻关系仍然存续。其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院二审认为，本案争议焦点在于：1.根据现有证据能否认定张甲支付给林××的6300万元款项是借款？2.如是借款，是否属林××和张乙的夫妻共同债务？3.一审法院认定《借款协议书》无效，是否存在法律适用错误？4.一审法院的审理程序是否存在错误？
关于张甲支付给林××的6300万元款项是否属借款的问题。原审判决未认定张甲与林××之间的借贷关系，主要理由是认为双方之间存在借贷合意的证据不足。一般来说，借贷双方对以口头方式借款的事实无异议的，法院应予确认借款事实，但由于本案涉及第三人利益，故法院确应作更加严格、审慎的审查，防止借贷双方串通损害他人利益。但根据《合同法》的规定，当事人以口头方式达成借贷合意并不违反法律规定，本院在综合审查全案证据及相关事实的基础上，认为可以形成双方某在借贷合意的心证判断，应依法确认借款关系的成立。（1）就本案而言，张甲和林××于2011年8月19日签订的《借款协议书》虽然是在林××与张乙发生离婚纠纷期间签订，但综合全案情况判断，该行为并非虚构债务或转移财产之举。从张甲提供的2011年7月21日与张乙之间的短信证据来看，可以印证张甲对本案纠纷起因的陈述：张甲要求张乙返还所借用的张乙融资融券账户内的资金被拒绝后，张甲对出借资金的安全产生顾虑，为保护自身利益，遂采取补签《股票账户借用确认书》和《借款协议书》、补开银行转账凭证等一系列确认债权、固定证据的措施，事出有因，不存在与林××串通、损害张乙利益的动因。（2）张甲与林××系关系十分密切的老同学，张甲本身从事的是进出口贸易行业，因林××具有丰富的炒股专业知识和操盘经验，张甲自2007年起便委托林××炒股，从二审中张甲提交的资金合并（汇总）对账单看，林××代为操作的股票账户动辄涉及几百万乃至上千万的证券买入、卖出交易，可以说张甲与林××之间存在非同一般的信赖关系。而从张甲借用张乙账户炒股，向张乙账户打入2000万元资金后亦未要求其出具借条或收条的事实看，也在一定程度上反映出双方的信赖某某和交易习惯，张甲与林××之间采用口头方式订立借款合同的说法具有可信性。（3）张甲与林××夫妇之间存在的大额款项往来关系主要包括3种：张甲委托林××代为炒股（股票资金账户为中信证券账户21000025244）、张甲借用张乙的融资融券账户炒股（以张乙的招行账户××为三方某管银行账户，股票资金账户为中信建投证券账户4029430），林××向张甲借钱炒股（张甲本人或指令姐夫陈某某打款至林××的建行账户××，或打款至张乙的建行账户××）。从账户明细看，三种款项往来关系所使用的账户是各自独立的，张甲委托林××代为炒股的钱使用的是张甲自己的账户，林××只能进行股票操作而无法取用资金，而张甲借用张乙的融资融券账户炒股的2000万元某益则已归还给张甲，张甲打入林××、张乙个人账户的款项流向清晰，不存在与委托炒股、借用账户炒股资金混同的情形。因此，对张甲关于与林××之间存在借款关系的上诉理由，本院予以支持。本案中共涉及六笔借款合计6300万元，其中，林××偿还了第一笔借款1000万元的借款本息计1520万元，《借款协议书》签订后，又归还借款129.6万元，尚欠本金5170.4万元未归还。《借款协议书》中明确了后五笔借款的月利率为0.85%，该利息约定未超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍，应认定为约定有效。对张甲要求林××偿还5170.4万元本金及自借款之日起按月息0.85%计算利息的诉讼请求，应予支持。
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