（2012）浙知终字第128号(2)
原审法院认为，曹甲在本案起诉之时已履行了缴纳涉案专利年费的某某、该专利尚在有效期限内，依法应受国家法律的保护，故曹甲作为该外观设计专利的权某人对本案依法享有诉权，其作为本案的原告主体适格。对胡××关于曹甲已更名为曹乙、其没有及时办理专利权人更名手续故作为本案原告主体不适格的抗辩主张，因胡××提供的证据不足以证明其该项主张，故其该项诉讼主张不能成立，该院对此不予支持。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”据此，判断外观设计专利是否侵权的原则、观察方式及标准应该根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则。本案中，经原审庭审比对，胡××认可被诉侵权产品与曹甲涉案专利的设计相同，故原审法院认定涉案被诉侵权产品已落入曹甲涉案专利权的保护范围。但是，胡××以曹甲涉案专利设计在专利申请日之前已经成为公乙技术为由抗辩认为其不构成对本案外观设计专利权的侵犯。为了证实该项抗辩主张，胡××申请证人汪某出庭作证。对此，原审法院经审查认为，汪某的证人证言及其提供的订货单、银联卡消费票据、爱丽斯经营部出具的家具商品质量保证书及当时购买的CBD床的两张相片等证据相互印证，足以证明汪某于2008年11月10日购买了该二张相片中载明的CBD床。经原审庭审对比，被诉侵权产品与证人汪某提供的其家中的二张CBD床的相片中显示的设计相同。上述事实与“CBD总部基地”宣传资料载明的“CBD335该款床自2008年八月面世以来”的事实相互佐证可以证明，在本案所涉外观设计专利申请日2008年11月20日之前，与曹甲涉案专利中设计相同的产品已经公开销售。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”及第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”之规定，原审法院认定胡××关于曹甲涉案授权外观设计属于现有设计的抗辩主张成立，胡××销售被诉侵权产品不构成对曹甲涉案外观设计专利权的侵犯，曹甲对华东××公司与胡××的诉讼主张无事实及法律依据不能成立，该院予以驳回。综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条之规定，于2012年4月28日判决：驳回曹甲的诉讼请求。案件受理费4750元，由曹甲负担。
宣判后，曹甲不服，向本院提出上诉称：一、原审判决存在程序错误。1.胡××在原审提交的部分证据明显超出了举证期限，原审法院仍主持质证；2.胡××未在法定期限内就证人汪某出庭作证提出申请，证人出庭也未经原审法院许可并通知，其委托代理人王××也未以律师身份参加庭审活动；3.曹甲在原审中申请对胡××提交的订货单中汪某的签名时间进行鉴定，原审法院未依法进行鉴定，反而将之作为判决的重要依据予以采信。二、原审认定事实不清，适用法律错误。1.胡××提供的订货单、调查笔录、汪某的证言及其银联消费票据等，存有多处瑕疵和可疑之处，不应采信；2.汪某提供其所购床的照片不能佐证床购买的确切时间，且汪某的证言及提供的相关证据不能免除胡××相应的举证责任；3.胡××在欧某某家居杭州秋涛店公证取得的宣传资料是由远超公甲的经销商自行印刷，其形成时间无法确定，不能证明涉案授权外观设计在专利申请日前已为公众所知。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判支持其原审诉讼请求。
华东××公司答辩称：1.原判认定涉案专利设计属于现有设计正确；2.其公甲非本案适格被告，因已尽到合理审查义务，故不应承担侵权责任；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡××答辩称：1.其销售的被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围；2.被诉侵权产品源自远超公甲，具有合法来源；原审判决程序合法，事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，曹甲、华东××公司未有新的证据向本院提交。胡××申请证人汪某出庭作证，拟证明被诉侵权产品在涉案专利申请日前已公开销售，其所采用的被诉侵权设计属于现有设计的事实；胡××另向本院提交了2008年11月的中国建设银行龙某某用卡对帐单和结婚证各一份，拟证明证人汪某于2008年11月10日系以其妻孔祥蕞的信用卡支付了其家具订货单上所载“定金”3067元，以印证汪某购买行为的真实性。经质证，曹甲对于对帐单、结婚证的真实性予以认可，但认为对帐单记载的收款人为爱丽斯经营部而非胡××，且付款指向的产品并不特定，故上述证据与本案无关，应不予认定；对证人证言的真实性亦不予认可。华东××公司则对上述证据均予以认可。
本院经审查认为，因曹甲、华东××公司对对帐单、结婚证的真实性均无异议，应予确认，爱丽斯经营部即为胡××所开办，对汪某向胡××支付货款的事实应予认定。证人证言可与上述证据及订货单、胡××公证取得的宣传册所载内容等相互印证，对其真实性亦应予以认定。
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