（2012）浙知终字第128号(3)
根据曹甲的上诉请求和理由以及华东××公司、胡××的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点即为：1.原审判决有无存在程序错误；2.胡××主张的现有设计抗辩能否成立及如果现有设计抗辩不能成立，如何合理确定相应的责任主体及相应的民事责任。
关于争议焦点一
首先，关于胡××原审中当庭提交证据并由原审法院组织质证有无存在程序瑕疵的问题。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权某。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。而根据《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第一条的规定，人民法院指定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。在本案中，原审法院为查明本案事实，准确适用法律，以明晰双方之间的权某义务，根据本案的具体情况，允许胡××当庭提交有关现有设计抗辩的证据，并无不当，且曹甲亦当庭发表了质证意见，而胡××也不存在庭审前恶意拒不提交证据的情形，故综上，原审法院允许胡××当庭提交证据并组织质证并无不当。
其次，关于证人汪某的出庭作证程序是否存在瑕疵的问题。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对申请证人出庭作证的时限作了相应规定，但证人证言也是一种重要的证据类型，若证人证言对案件事实的认定存有重要影响，原审法院允许证人出庭作证亦无不当，具体理由同上节所述，无需赘述。至于代理人的出庭身份问题，因同一位代理人可以同时具备律师和专利代理人的执业资格，胡××的委托代理人王××以律师身份收集证据、以专利代理人身份参加知识产权侵权纠纷诉讼活动，并不违反法律规定，应予准许。
再者，关于委托鉴定程序有无存在不当的问题。原审法院已按法定程序委托鉴定，鉴定机构杭州明某司法鉴定所已明确表示对汪某在订货单上的签字时间等现尚不能得出明确的鉴定意见，故决定不予受理。而该订货单所载内容可与其他证据相印证，在没有相反证据的情况下，应对证人汪某签名的订货单的真实性予以认定，无需另行委托鉴定，原审的委托鉴定程序并无不当。
关于争议焦点二
依据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在外观设计专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。而现有设计则指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。胡××提供的孔祥蕞的建行信用卡对帐单与订货单的内容可相互印证，亦可与证人汪某的证言及其在原审中提供的三份刷卡凭单、家具商品质量保证书等相对应，床的购买时间也与胡××公证保全的远超公甲经销商所宣传的“CBD335型号的床自2008年八月份面世以来......”内容相符；上述证据已形成较为完整的证据链，可以证明证人汪某某曾于2008年11月10日向胡××开办的爱丽斯经营部购买过型号为CBD335的床及其他家具，并于订货当天以其妻孔祥蕞的信用卡支付了货款总额15367元的零头尾数3067元，后于同年12月11日分两次付清余款。因该床在涉案专利申请日前已公开销售，其所包某的外观设计相对于涉案专利即为现有设计。上述证据中出现的床的型号相同，现亦无明确证据表明上述型号指向其他床类产品；经比较，证人汪某提供的其所购CBD335型床的照片与曹甲公证保全的被诉侵权床及远超公甲经销商的宣传图册上所载的CBD335型床、曹甲的涉案专利都具有相同的外观设计，而汪某的购床时间恰处于胡××与远超公甲的经销关系存续期间，该床有较大可能性即源自远超公甲；故可以认定胡××销售的涉案被诉侵权床所采用的外观设计属于现有设计，不构成专利侵权。虽然曹甲对胡××所提供的据以支持其现有设计抗辩的证据真实性提出诸多异议，但均未能提供相关反证，本院对曹甲的上述异议不予采信。
综上，本院认为，曹甲的涉案专利尚处法定有效期内，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。但胡××主张的现有设计抗辩成立，其涉案销售行为不构成侵犯涉案专利权。曹甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由曹甲负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 侯洁
二〇一二年九月四日
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