（2012）浙民终字第31号
浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙民终字第31号
上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江××开发实业××责任公司。住所地：嘉兴市××室。
法定代表人：俞××。
上诉人浙江嘉毅房地产开发实业有限公某（以下简称嘉毅公某）因不服嘉兴市中级人民法院（以下简称嘉兴中院）（2011）浙嘉民重字第2号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2012年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
嘉兴中院审理的原告浙江环宇建设集团有限公某（以下简称环宇公某）与被告嘉毅公某建设工程施工合同纠纷一案，被告嘉毅公某于2011年11月28日向该院提出反诉，请求判令环宇公某继续履行合同；支付工期延误违约金、工程质量罚金、下部工程整改部分工程款、下部工程甲供材料作价差处理的不当得利和虚报上部工程某的不当得利；承担（2000）嘉民一初字第20号一案的审计费用、工程不能按标准验收所产生的费用及本案诉讼费用等。
嘉兴中院经审查认为，本案本诉系再审发回重审的案件。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款规定，“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”参照该规定，经再审发回重审的案件，当事人提起反诉的，人民法院亦应受理。但本案嘉毅公某所提反诉请求中：继续履行合同属于对环宇公某本诉请求解除合同的抗辩，而非反诉。支付工期延误违约金已由浙江省高级人民法院（2004）浙民一终字第173号民事判决书判决认定双方均有责任，予以了驳回，同时该判决书中针对质量问题亦已判决环宇公某承担总价款1.5%的违约金，因此嘉毅公某针对工期和质量方面的请求属于一事再诉，其应通过申诉处理。至于甲供材料及上部工程乙何认定是本诉部分需要查某的事实，不属反诉受理范围，而审计费用的负担亦属于本诉处理的范某。综上，嘉毅公某的反诉有的不属于反诉范某，有的违反了一事不再理的原则，依法不予受理。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十一条第（五）项、第一百四十条第一款第（一）项之规定，于2012年6月4日裁定：对浙江××开发实业××责任公司的反诉不予受理。
嘉毅公某不服前述民事裁定，向本院提起上诉称：1、上诉人反诉请求的第一项--要求浙江环宇建设集团有限公某（以下简称“环宇公某”）继续履行合同--不是对本诉的抗辩，而是一项独立的诉讼请求；2、反诉请求的第二至五项是关于工期延误违约金、质量罚金等，虽然此前已有浙江省高级人民法院（2004）浙民一终字第173号判决，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定，上诉人有相反证据足以推翻这一判决，同时该判决所涉的乃是下部合同（商场部分），而非上部合同。现上诉人已经向浙江省高级人民法院申请再审，请求撤销这一判决。而关于上部合同，浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第61号判决已认定环宇公某存在延误工期的事实，上诉人有主张某期延误违约金的诉讼权利。一审将上部合同与下部合同混为一谈，因此作出了错误的裁定。上诉人的反诉请求有利于法院查清事实，并不属于一事再诉范某。3、反诉请求第六项，由于浙江省高级人民法院（2004）浙民一终字第171号判决已撤销，上诉人根据该判决支付给环宇公某的款项应由环宇公某返还，因此该项请求属于独立的诉讼请求。4、一审程序违法，一审审判长曾担任本案原审一审案件的书记员，依法不得再参与该案其他程序的审判，故其应依法自行回避。上诉人于2012年5月24日口头提出要求审判长回避，后又以书面形式提出回避。一审法院于2012年6月22日明确通知上诉人同意回避。根据《民事诉讼法》规定，被申请回避的人员在人民法院作出回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。但一审裁定审判长仍为原审判长。明显违反诉讼程序。5、本案历时12年，浙江省高级人民法院之所以要求一审法院对本案进行重审，目的就是为了查清事实，正确理解和适用法律。上诉人提出的反诉请求，目的就是为了使人民法院查清事实，减少讼累，不再出现12年来前后矛盾的判决。综上，一审不受理上诉人反诉的裁定，事实不清，程序错误，请求二审法院依法撤销一审错误裁定，作出由一审法院受理反诉的裁决。
本院经审查认为，本案双方当事人间就慈光服饰城工程的建造先后进行了四次诉讼，其中本案原审系环宇公某就解除合同、工程款支付等提起的第一场诉讼，此后嘉毅公某就工期延误违约金、工程质量违约金等发动了两次诉讼，环宇公某则又以嘉毅公某恶意诉讼、拒不支付工程款为由发动了第四次诉讼，再次要求解除合同。上述四起案件均由本院作出终审判决。后经环宇公某申诉，其中第一、第四起诉讼案件经本院再审后已裁定发回嘉兴中院重审。而嘉毅公某作为原告起诉的两起案件尚处于既判状态。审查嘉毅公某的反诉，其要求继续履行合同的主张，无需通过反诉提出；而其认为环宇公某在涉案工程的施工过程中存在严重的工期延误和质量问题，要求环宇公某承担违约责任，对此，前述嘉毅公某作为原告起诉的两起案件的生效判决已给予了认定，一审以一事不再理的原则裁定不予受理是正确的；无论是上部合同还是下部合同，均是本案双方当事人争议的建设工程施工合同的一部分，其中，哪些款项应予抵扣或返还，哪些费用应由谁承担，正是本案本诉须查某并认定的事实。至于审判人员的回避问题，经查，本案一审作出不予受理裁定的时间是在2012年6月4日，而嘉毅公某书面提出回避申请的时间是在2012年6月6日，晚于一审裁定的时间。综上，嘉毅公某认为一审法院应受理其反诉及一审法院程序违法的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
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