（2012）浙商外终字第43号(2)
一、姜甲等15人被告主体是否适格
张××、苏××、姜庚提出，他们与姜甲组建的是东海某某，他们不是华甲司的股东，不是本案适格的被告。原审法院认为，东海某某已经变更为华甲司，华甲司在工商部门登记的股东系包括张××、苏××、姜庚在内的十七名股东，尚无证据证明华甲司变更前后其股东发生了变更。故在张××、苏××、姜庚没有提供足以推翻其系华甲司股东的充分证据下，对该三人提出的他们不是华甲司股东的抗辩不予支持。姜甲以华甲司已经成某某算组而提出姜甲等15人被告主体不适格的抗辩。原审法院认为，本案系债权人对依法负有清算义务的股东提出的损害赔偿诉讼，姜甲等15人系华甲司的股东，依法负有清算义务，曹甲对其提起诉讼并无不当，故对姜甲的该点抗辩不予支持。
二、本案债权债务是否已经消灭
1．借款是否已经偿还
姜甲等15人提出本案借款已经偿还、债权债务已经消灭的理由是：曹甲与案外人曹丙、何某某、林丙共同委托邓某某讨债，邓某某与姜甲达成以18万元了结华甲司欠曹甲、曹丙、何某某、林丙四人的36.4万元借款系经曹丙同意，故姜甲向邓某某支付了18万元，本案债权债务消灭。而曹甲认为其与曹丙、何某某、林丙委托邓某某代理的事项系“要回36.4万元借款”，曹丙并未同意邓某某以18万元了结这些借款。原审法院认为，曹甲委托邓某某催讨借款，构成代理关系，根据《中华乙共和国合同法》第四十八条第一款的规定，邓某某在代理权范围内行为的法律后果由曹甲承担，但邓某某没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如未经曹甲的追认，除构成表见代理之外，对曹甲不发生效力。在曹甲对邓某某低价处理借款的行为不予认可的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，姜甲等15人应当举证证明邓某某具有相应的代理权限或邓某某的行为具有表见代理的充分事由。从姜甲提供的证据看：①曹甲、曹丙、何某某、林丙授予邓某某的代理事项系“要回借款364000（元）”，该代理事项具体明确，前面使用的“全权委托”已被该具体事项限定，得不出邓某某能以低于36.4万元的金额了结这些借款的意思表示。姜甲称邓某某在催讨过程中向其出示过该份委托书，可见，姜甲知道邓某某的这一代理权限。②姜甲称邓某某打电话给曹丙取得同意后，再以18万元与其了结全部借款，但姜甲并未提供有效证据证实曹丙确实作出该意思表示（即使曹丙同意邓某某减免借款，但曹丙能否代表曹甲减免借款，亦没有相应证据支持）。③即便姜甲误认为邓某某所持借款收据彩色复印件系原件，这也是姜甲自己缺乏应有的谨慎造成，并非曹丙过错造成，不能作为认定债务消灭及邓某某的行为构成表见代理的依据。④曹丙与邓某某的通话录音，不能证明曹甲在2009年1月7日已经知道邓某某与姜甲达成还款协议并不表示反对，也不能以此认定曹甲对邓某某的行为作出追认。因此，姜甲等15人尚未证成曹甲（或曹丙）授予邓某某以低于借款本金的数额处理债务的代理权限，也未提供足以让姜甲相信邓某某的行为构成表见代理之充分事由的相应证据，应承担举证不能的后果。原审法院对姜甲等15人提出的邓某某以18万元处理包某某案借款在内的36.4万元借款的行为系代理行为或表见代理行为，邓某某的行为后果由曹甲负担的抗辩主张，不予支持。邓某某与姜甲达成的以18万元了结华甲司向某凤华、曹丙、何某某、林丙四人的36.4万元借款的约定对曹甲不具有效力，不产生消灭本案全部债权债务的后果。但曹甲、曹丙、何某某、林丙委托邓某某的事项系“要回364000（元）”，含有催讨借款、领取款项之意，邓某某根据该委托事项向姜甲讨取借款的行为应认定为代理行为，故姜甲已经付给邓某某的18万元系对曹甲、曹丙、何某某、林丙的部分履行（邓玉某某未交付给曹甲，曹甲可另案向邓某某主张）。其中，付给曹甲的金额按其出借比例确定，即175000÷364000×180000=86544元。
2.关于借款利息
涉案借款存在按月利率1.35%计算的口头约定。在没有合同约定或法律依据的情形下，债务人单方宣布废除利息对债权人不具有效力。姜甲以华甲司因经营不善而对外宣布2000年9月起的借款利息不再支付为由，提出本案借款不存在利息的抗辩，没有法律依据，不予支持。华甲司自2000年9月起未再向某凤华支付利息，曹甲提出按月利率0.5%计算2000年9月4日起的利息，予以支持。邓某某为曹甲讨回的上述86544元，未明确系偿还本金，还是支付利息（按月利率0.5%暂计算至本案起诉之日的利息为93770.83元），根据《最高人民法院关某某用〈中华乙共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定为优先抵充利息。
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