（2012）民申字第70号
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2012）民申字第70号
申请再审人 （一审被告、二审上诉人)：郑州奥邦商贸有限公司。住所地：河南省郑州市中原区农业路198号院1号楼5单元55号。
法定代表人：王林，该公司总经理。
委托代理人：李宗甲，男，汉族，1968年7月6日出生。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州大明联合橡胶制品有限公司。住所地：广东省广州市花都区港口工业区大明街1号。
法定代表人：VICTOR WJ CHAN，该公司总经理。
委托代理人：李旭波，该公司职员。
申请再审人郑州奥邦商贸有限公司（简称奥邦公司)因与被申请人广州大明联合橡胶制品有限公司（简称大明公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第103号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年4月12日进行了询问。奥邦公司的委托代理人李宗甲，大明公司的委托代理人李旭波到庭参加。本案现已审查终结。
奥邦公司申请再审称：1、其有新的证据，足以推翻原判决。国家工商行政管理总局商标局于2011年8月24日作出（2011）商标异字第30743号裁定书，裁定第5953663号“杰奥妮JIEAONI” （文字和字母为上下排列,下同）商标予以核准注册。这证明“杰奥妮JIEAONI”商标与大明公司的“奥妮Ausny”商标不近似。2、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。原一审法院仅凭重庆案提供的公证书和判决书而认定本案基本事实，未综合考量本案实际及相关法律精神；原二审法院仅凭大明公司二审庭后提交广州市中级人民法院的一份改判依据，就草率结案维持原判，有失法律的全面权衡。“杰奥妮JIEAONI”商标与“奥妮Ausny”商标从音、形、义、整体及构成要素依商标法不构成近似，奥邦公司没有恶意突出大明公司商标，事实上又没有任何混淆性侵权损害的事实依据，仅凭两个标识主观判案，没有实际意义，也没有法律意义。本案原审判决判侵权并赔偿，不符合知识产权侵权法律实质要件规定。请求本院撤销河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第103号民事判决，依法改判，并判令由大明公司承担本案诉讼费用。
大明公司提交意见称：1、“杰奥妮JIEAONI”商标与“奥妮Ausny”商标足以构成近似，“奥妮Ausny”商标在2007年被认定为驰名商标，属臆造词，具有很强显著性，两商标使用在第10类商品避孕套上，均由中文和字母组成，文字部分是相关公众识别和认读的主要方式，二者的读音与字型近似，“杰奥妮”之义是“杰出的奥妮，更好的奥妮”，含义近似。2、全国多个法院生效判决已认定“杰奥妮JIEAONI”商标与“奥妮Ausny”商标构成近似，认定生产销售“杰奥妮JIEAONI” 避孕套属侵权。而相关的“新奥妮”、“金奥妮”等各种对“奥妮”进行组合变化和增减调整形成的商标与“奥妮Ausny”构成近似，生产销售标识该些商标的避孕套行为构成侵权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，奥邦公司的理由不成立，请求本院予以驳回。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。根据一审法院查明的事实，大明公司受让取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标，该商标核定使用在第10类即“避孕套，子宫帽；非化学避孕剂；医用冰袋；医用手套；按摩手套；假发”商品上，具有较高的知名度。大明公司向一审法院提交了经公证购买的被控侵权产品橡胶避孕套，被控侵权产品上使用了“杰奥妮JIEAONI”商标，且标注由郑州奥邦商贸有限公司经销。尽管奥邦公司辨称其从未销售过“杰奥妮JIEAONI”牌的避孕套，被控侵权产品是他人假冒其公司名义销售的，但一、二审法院根据上述公证的被控侵权产品上标注的销售商信息，结合大明公司提交的重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民初字第104号民事判决书中认定的奥邦公司曾销售过“杰奥妮JIEAONI”牌避孕套的事实，作出本案被控侵权产品由奥邦公司经销的认定并无不妥，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，一、二审法院将奥邦公司销售的橡胶避孕套产品使用的商标“杰奥妮JIEAONI”与大明公司“奥妮Ausny”注册商标进行对比，从两商标的各自组合方式，文字部分的识别作用，两商标含义上的关联性，以及大明公司“奥妮Ausny”商标的知名度等因素综合判断，认定二者构成近似，判决奥邦公司的行为侵犯大明公司的“奥妮Ausny”注册商标专用权并无不妥。“杰奥妮JIEAONI”商标在二审终审后获得注册，以及其他法院的相关判决，均是针对具体的案件情况作出的，虽然可以作为本案中是否构成侵犯商标专用权的参考，但并不能成为影响本案判断的直接因素。因此，奥邦公司关于其“杰奥妮JIEAONI”商标已经注册的新证据可以推翻原判决以及原审法院认定事实和适用法律错误的再审理由不能成立，本院不予支持。
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