（2012）民申字第70号(2)
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。根据一审法院查明的事实，大明公司受让取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标，该商标核定使用在第10类即“避孕套，子宫帽；非化学避孕剂；医用冰袋；医用手套；按摩手套；假发”商品上，具有较高的知名度。大明公司向一审法院提交了经公证购买的被控侵权产品橡胶避孕套，被控侵权产品上使用了“杰奥妮JIEAONI”商标，且标注由郑州奥邦商贸有限公司经销。尽管奥邦公司辨称其从未销售过“杰奥妮JIEAONI”牌的避孕套，被控侵权产品是他人假冒其公司名义销售的，但一、二审法院根据上述公证的被控侵权产品上标注的销售商信息，结合大明公司提交的重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民初字第104号民事判决书中认定的奥邦公司曾销售过“杰奥妮JIEAONI”牌避孕套的事实，作出本案被控侵权产品由奥邦公司经销的认定并无不妥，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，一、二审法院将奥邦公司销售的橡胶避孕套产品使用的商标“杰奥妮JIEAONI”与大明公司“奥妮Ausny”注册商标进行对比，从两商标的各自组合方式，文字部分的识别作用，两商标含义上的关联性，以及大明公司“奥妮Ausny”商标的知名度等因素综合判断，认定二者构成近似，判决奥邦公司的行为侵犯大明公司的“奥妮Ausny”注册商标专用权并无不妥。“杰奥妮JIEAONI”商标在二审终审后获得注册，以及其他法院的相关判决，均是针对具体的案件情况作出的，虽然可以作为本案中是否构成侵犯商标专用权的参考，但并不能成为影响本案判断的直接因素。因此，奥邦公司关于其“杰奥妮JIEAONI”商标已经注册的新证据可以推翻原判决以及原审法院认定事实和适用法律错误的再审理由不能成立，本院不予支持。
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