（2012）行提字第15号(2)
爱森公司不服第26491号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：商标评审委员会关于商标近似的事实认定、适用法律错误。商标评审委员会未对引证商标与被异议商标标识的近似程度作出认定，仅仅根据两商标申请人的地址推论出可能造成混淆误认，从而推论出商标近似，思维逻辑错误。被异议商标“肇鼎山泉”与引证商标中的文字“鼎湖山泉”，字形明显不同，且书写方式存在显著差异，具有完全不同的视觉效果，整体并不近似。两商标的读音不同，消费者可以通过读音来有效区分。由于“鼎湖山”为地名，故引证商标显著性比较弱；商标评审委员会关于引证商标知名度的认定也存在错误，鼎湖公司提交的证据不能证明引证商标具有知名度。请求撤销该裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
一审法院认为：被异议商标指定使用的商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，两商标文字仅一字之差，区别十分细微，鼎湖公司与爱森公司均位于广东省肇庆市，双方产品的销售区域均为以肇庆市为中心的广东省及周边地区，被异议商标的注册使用将会使相关公众发生误认，两商标构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了商标法第二十八条的规定，爱森公司的诉讼理由不能成立。据此，一审法院作出(2010)一中知行初字第1401号行政判决，判决维持商标评审委员会第26491号裁定。
爱森公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院二审认为：本案的焦点问题在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。判断两商标是否构成近似商标，应以相关公众一般注意力作为评判的标准，根据两商标的音、形、义及其他方面进行综合判断，还应考虑商标的显著性和知名度。被异议商标“肇鼎山泉”系纯文字商标，引证商标中第3269108号“鼎湖山泉”商标亦为纯文字商标，二者在文字构成上仅一字之差；引证商标中的第1490715号商标和第1490750号商标为图文组合商标，其中的文字“鼎湖山泉”为其显著识别部分，与被异议商标相比亦仅有一字之差。因此，被异议商标与上述引证商标在整体上无明显区别，构成近似商标。由于鼎湖公司与爱森公司均位于广东省肇庆市，存在共同的产品销售区域，因此，很容易使相关公众产生混淆误认。根据鼎湖公司在商标评审阶段提交的有关宣传广告、荣誉证书等证据可以认定，引证商标中的“鼎湖山泉及图”商标早在2000年已经使用在桶装水上并进行了一定的广告宣传，具有一定的知名度，故商标评审委员会和一审法院关于被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确。爱森公司关于被异议商标与引证商标不构成近似商标、不会导致混淆误认的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。
爱森公司向本院申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。根据该规定，被异议商标与引证商标显然不应认定为近似商标。1、引证商标的文字“鼎湖山泉”中的“鼎湖”一词，既是广东省肇庆市所辖鼎湖区的行政区划名称，又是肇庆市著名风景区“鼎湖山”的地名，作为商标使用显著性较弱，“山泉”一词使用在矿泉水等商品上更没有显著性。“鼎湖山泉”组合在一起直接表示了商品的产地来源和产品性质，因而引证商标的整体显著性较弱。2、鼎湖公司在商标评审阶段提交的证据中，产生在被异议商标申请日之前的证据只有三份，其中仅有2000年1月25日的《广州日报》广告复印件这一份证据与引证商标的知名度有关，因此其提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经有一定知名度。商标评审委员会及原审法院仅凭一份真实性存疑的孤证，就认定引证商标在当时已经有一定的知名度，认定事实明显错误。3、两商标标识无论是整体比对，还是主要部分比对，都不近似。两商标的主要识别部分是“肇鼎”和“鼎湖”，这两个词的首字和尾字均不相同，在被异议商标申请注册之前，没有人使用过“肇鼎”一词，该词是爱森公司独创的汉字组合，显著性很强，而“鼎湖”是显著性较弱的固有词汇，两商标的主要部分差异明显；被异议商标采用具有独特性的书法手写体，而引证商标中的文字用的是宋体的标准印刷体，两者的汉字字形也明显不同。因此，在呼叫和整体视觉效果上，两商标可区分度较高。商标局制订的《商标审查标准》在“商标近似的审查”部分指出，“中文商标由三个或者三个以上汉字构成，……首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的”，不应判定为近似商标。本案被异议商标就是属于这种情况。4、被异议商标的注册使用不会导致混淆误认。鼎湖公司在商标评审阶段提交的用以证明市场混淆的证据，包括2006年7月28日的《信息时报》上题为《鼎湖山泉遭遇李鬼困扰近2年》的报道文章，爱森公司对其真实性从未予以认可，对其内容的真实性更是提出了严重异议，原审判决称爱森公司对上述证据的真实性未提出异议，与事实不符。前述报道的内容严重失实，爱森公司从未因为使用“肇鼎山泉”商标而被认定为侵权，因此鼎湖公司的证据不能证明两商标共存容易导致混淆误认。爱森公司与鼎湖公司虽然若干年前曾因为竞争发生过冲突，但是与本案被异议商标无关。爱森公司与鼎湖公司都是肇庆市鼎湖区政府重点扶持的企业，“肇鼎山泉”和“鼎湖山泉”同为当地的知名品牌，消费者能够将两者的品牌和产品作有效区分。被异议商标并未违反商标法第二十八条的规定。（二）爱森公司提交的证据说明，商标评审委员会及原审法院在其他商标争议案中，均认定“鼎湖”作为地名，在商标中显著性较弱，“山泉”使用于矿泉水等商品上缺乏显著性。可见其在其他案件中对显著性和商标近似的判断，与本案采用了不同的标准，本案中的判断是错误的。爱森公司原审提交的证据显示，爱森公司申请注册的第5630067号“肇鼎山泉及图”商标2009年7月21日被核准注册，案外人申请注册在第32类的矿泉水等商品上的第6549286号“肇湖山泉”商标，也于2010年3月28日被核准注册，该商标比“肇鼎山泉”更接近于“鼎湖山泉”商标，能够被核准注册，充分说明被异议商标与引证商标不构成近似。（三）被异议商标已经具有很高的市场声誉，形成了固定的相关公众群体。在第二审程序中，爱森公司提交了其与世界冠军签订的形象代言合同、媒体宣传材料、公共活动照片、广告协议以及其产品获得的“中华人民共和国第十一届运动会广东代表团唯一指定饮用水”和“广东省体育训练基地运动员指定饮用水”的荣誉证书等新证据，能够证明被异议商标经过长期使用和宣传已具有很高知名度，被异议商标与爱森公司之间已经建立了特定的联系。二审判决作出后，爱森公司收集到一些新证据，包括爱森公司2005年至2006年度的户外广告登记证及广告宣传合同，及其“肇鼎山泉”品牌饮用水被选为“2006年广东国际旅游文化节指定饮用水”、“第三届梧州国际宝石节唯一饮用水”的证书等证据。综合爱森公司在商标评审和原审程序中提交的证据以及申请再审的证据，足以说明被异议商标经过长期使用和广泛宣传，已经具有了很高的市场声誉，形成了固定的消费群体，相关公众在客观上已将它与引证商标有效区分，不会发生混淆误认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》等有关文件规定，应该尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。据此，本案被异议商标也应该予以核准注册。爱森公司在二审程序中提交的新证据，均是在举证期限届满后新发生或新发现的，符合法律关于新证据的规定要求，这些新证据十分重要，足以影响案件判决结果，原审法院不予质证和在判决中进行评述的做法，违反了法定程序，应予纠正。爱森公司提交的证据还可以证明，鼎湖公司一面阻止爱森公司注册本案的被异议商标，一面又抢注“肇鼎”商标及爱森公司实际使用的独特设计的“肇鼎山泉”图文组合商标，还利用媒体的不实报道贬损爱森公司的商业信誉，充分显示其具有针对爱森公司进行不正当竞争的恶意。综上所述，鉴于原审判决及商标评审委员会的裁定存在明显错误，请求对本案进行再审。
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