（2012）行提字第15号(3)
在本院审查期间，爱森公司提交了如下证据：1、第5630067号“肇鼎山泉及图”商标注册证及变更证明，证明该商标于2009年7月21日获准注册；2、第6549286号“肇湖山泉及图”注册商标档案，证明该商标于2010年3月28日核准注册。证据1、证据2用以证明被异议商标与引证商标不构成近似。3、（2010）一中知行初字第2113号行政判决书；4、（2010）高行终字第1502号行政判决书。证据3、证据4用以证明，商标评审委员会、原审法院在另一个商标争议案件中认定“鼎湖”作为商标使用显著性较弱、“山泉”使用在矿泉水等商品上缺乏显著性，与其在本案中对引证商标显著性的判断相矛盾。5、爱森公司所获荣誉证书、证明；6、爱森公司的产品检验报告；7、爱森公司的经销商出具的证人证言；8、爱森公司参与活动的照片；9、广告合同；10、网络报纸媒体对被异议商标的宣传报道资料；11、广东爱森报；12、鼎湖公司及其关联公司在第32类商品上申请注册与被异议商标相同或近似商标的档案；13、使用被异议商标的产品的经销合同。证据5-13均用以证明被异议商标具有较高市场声誉，已形成固定的相关公众群体。
在本院开庭审理时，爱森公司补充提交了21份证据，均为2011年6月至2012年3月期间该公司产品生产销售、广告宣传方面的证据，用于证明被异议商标经过大规模使用宣传已具有较高知名度。
商标评审委员会认为：判断商标是否近似，既要考虑商标自身的近似程度，也要考虑在先商标的显著性和知名度、商标所使用商品的相关联程度，第26491号裁定认定事实及适用法律正确，应予维持。爱森公司未在商标评审程序中提交的证据，不能作为审查被诉裁定是否合法的事实依据。爱森公司提交的商标使用证据和荣誉证书基本上都是关于爱森公司及“爱森”商标的，并非被异议商标的使用证据；商标近似判断属于个案审查，其他案件的裁判与本案无关。爱森公司在诉讼程序中新提交的证据，均与本案没有关联性，不应予以采信。在商标异议复审案件中，对于被异议商标在申请日之前的使用证据，如果符合法律规定，可以作为考量因素；如果考虑被异议商标在申请日之后的使用证据，将造成对引证商标权利人的损害。请求驳回爱森公司的再审申请。
鼎湖公司认为：（一）被异议商标与引证商标明显近似，原审判决认定事实正确。“肇鼎山泉”与“鼎湖山泉”仅一字之差，两者整体上无明显差别。被异议商标的显著部分为“肇鼎”，鼎湖公司与爱森公司均位于广东省肇庆市，两者产品的销售区域均为以肇庆为中心的广东及周边地区，因而被异议商标极易被误认为是鼎湖公司“肇庆鼎湖山泉”的简称，造成消费者的误认。引证商标经过鼎湖公司的长期使用、宣传，在被异议商标申请日之前，已成为消费者熟知的商标。鼎湖公司在商标评审程序中提交了多份证据证明引证商标在被异议商标申请前的知名度，并非只有一份证据。鼎湖公司在评审程序中提交的证据证明，被异议商标在实际使用过程中与引证商标极为近似，从相关媒体的报道及消费者的投诉可以看出，被异议商标的使用已实际造成消费者混淆。从爱森公司申请注册被异议商标和“肇鼎山泉及图”、“ZhaoDingShanQuan及图”等一系列相关商标的行为，以及其不断针对鼎湖公司进行不正当竞争的行为，可以看出其申请注册被异议商标的目的就是要摹仿鼎湖公司的商标，利用鼎湖公司的商业信誉牟取不当利益，其主观上具有明显的恶意。综合上述情况，原审判决认定事实正确。（二）二审法院对爱森公司二审期间新提交的证据不予审查符合法律的规定。行政诉讼是审查被诉行政行为的合法性，爱森公司未在商标评审行政程序中提交的证据，不是商标评审委员会作出被诉裁定的事实依据，不应作为行政诉讼的新证据予以采信。本案争议的焦点问题是被异议商标与引证商标是否近似，主要是两个商标的比对。爱森公司在原审程序和再审程序中提交的商标使用证据和荣誉证书，都是针对“爱森”商标和爱森公司的，不能证明被异议商标具有知名度，对本案的商标近似判断不具有证明作用，与本案没有关联性。即使被异议商标在2011年已经具有了知名度，也不能以在后的事实否定商标评审委员会在先行政行为的合法性。其它商标的注册情况及其他商标争议行政案件的裁判结果，与本案没有关联性。（三）鼎湖公司有证据证明，爱森公司的经销商至今还在利用鼎湖公司的商誉销售其产品，刻意造成混淆误认。本案不仅没有证据表明相关公众已在客观上将被异议商标与引证商标区别开来，而且现有证据足以证明，爱森公司的产品从装潢到商标图形与文字的排列、比例等方面，一直在模仿鼎湖公司，造成了实际的混淆误认，爱森公司被多次处罚、责令整改，依然我行我素。因此，被异议商标显然不属于有关司法政策文件规定的不应予以撤销的情形。鼎湖公司申请注册“肇鼎”等防御商标，目的是为了防止他人搭便车，没有利用他人商誉的意图，更不是不正当竞争行为。综上所述，爱森公司申请再审的理由均不能成立，请求驳回其再审申请。
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