（2012）行提字第15号(5)
在再审审查时，鼎湖公司提交了2011年11月21日所作的公证保全证据，内容为爱森公司的经销商在户外广告牌上突出使用“肇庆鼎湖山泉”文字宣传“爱森•肇鼎山泉”产品的照片，用以证明被异议商标并未与引证商标区分开，刻意造成混淆的行为仍在持续。爱森公司认为，该证据中的经销商并非爱森公司的专营店，其行为并非爱森公司的行为，该证据与本案没有关联性。
本院认为：爱森公司向原审法院提交的新证据，并非商标评审委员会作出被诉行政行为的事实依据，与本案没有关联性，原审法院对这些证据不予采纳并无不当。爱森公司、鼎湖公司在本案再审程序中提交的新证据，与本案的商标近似判断不具有关联性，也不属于会实质性地影响案件事实认定的证据，故本院均不予采纳。
本案的争议焦点问题是被异议商标与引证商标是否构成商标法第二十八条所指的近似商标。将本案被异议商标与引证商标中使用的文字“肇鼎山泉”与“鼎湖山泉”对比，其中的“山泉”一词使用在矿泉水等商品上缺乏显著性，因此，两者的识别部分分别为“肇鼎”和“鼎湖”。“肇鼎”与“鼎湖”两词的构词特点及含义均存在明显区别，呼叫差别更加明显；由于没有证据表明在被异议商标申请注册之前“肇鼎”是一个固有词汇，或者是“肇庆鼎湖”的通用简称，因此“肇鼎”具有商标意义上的显著性。由于“鼎湖”本身既是广东省肇庆市所辖的一个区的行政区划名称，又是当地的一个风景名胜区“鼎湖山”的地名，作为商标的显著性较弱，因此其与“山泉”组合后形成的引证商标中的文字“鼎湖山泉”的整体显著性也较弱。虽然鼎湖公司在商标评审程序中提交了引证商标的使用证据，但是这些证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前已经具有较高知名度。综合考虑上述因素，本院认为，被异议商标与引证商标未构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定两商标构成近似商标，裁定被异议商标不予核准注册，事实和法律依据不足。由于两商标本身不构成近似，故本案不需要审查爱森公司申请注册被异议商标是否有主观恶意；爱森公司在经营活动中是否存在不正当竞争行为或者侵害商标权的行为，不属于本案审查范围。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有不当，爱森公司申请再审的理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
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