（2013）浙温行终字第86号
浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙温行终字第86号
上诉人（原审被告）苍××住房和城乡规划建设局，住所地浙江省苍南县××人民××道。
法定代表人虞××。
委托代理人项××。
委托代理人赖××。
被上诉人（原审原告）温州市××开发有限公司，住所地浙江省温州市××路××大厦××楼。
法定代表人黄××。
委托代理人徐××。
委托代理人张×。
上诉人苍××住房和城乡规划建设局（以下简称苍南××局）因温州市××开发有限公司（以下简称华中××）诉该局城建行政处罚一案，不服浙江省苍某县人民法院（2013）温苍行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法组成合议庭，于6月18日公开开庭审理了本案。上诉人苍南××局的委托代理人项××、赖××、被上诉人华中××的委托代理人徐××、张×到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
苍南××局于2012年11月19日对华中××作出苍住建处字（2012）41号行政处罚决定，认定：苍某县灵溪镇绿都三期（A组团）位于苍某县灵溪镇县城中心区，建设单位为华中××，施工单位为浙江省东阳第三建筑工程有限公司。该工程于2008年6月2日开工，2011年10月28日竣工，工程丁同价款为5392.6254万元。2011年10月28日，苍南××局核发该工程的《浙江省建设工程规划核实确认书》。2011年11月21日，苍某县建设工程丙监督站确认该工程具备备案条件。该工程分别于2011年11月22日、12月6日通过竣工验收及完成验收备案手续。2011年9月底，华中××通知购房户于2011年10月20日前办理结算及有关手续，并向购房户发放结算移交流程表。2011年10月中旬，华中××向部分购房户代收了物业维修基金、物业管某某、契税、印花税、办理产权土地证费用。2011年10月中下旬，华中××向部分购房户交付钥匙，并提供新建住宅使用说明书、新建住宅质量保证书。2011年10月中旬，部分业主进行装修。华中××在该工程未组织竣工验收的情况下，擅自将商品房交付给业主使用的行为，违反了《建设工程丙管理条例》第五十八条第一项之规定。依据《建设工程丙管理条例》第五十八条和《中华甲共和国某政处罚法》第五十一条之规定，决定作如下处罚：责令华中××立即改正上述违法行为，并处罚款人民币107.85万元。限自收到本处罚决定之日起十五日内送交县农行营业部，逾期缴付的，每日按罚款总额的3%加处罚款。
原判认定：苍某县灵溪镇绿都花城三期（A组团）房地产开发工程由原告开发建设，该工程多层8幢、小高层5幢（其中3幢带地下室）、独立地下室一层，幼儿园一幢。该工程于2008年6月2日开工，2011年10月28日竣工，同年11月22日竣工验收合格并于12月6日办理了工程甲工验收备案。2011年9月30日，原告以短信方乙知购房户办理结算及有关手续。原告分别于2011年10月8日、12日、17日向第9幢购房者陈某、第11幢购房者屠某某、第10幢购房者黄某某移交了商品房钥匙。2011年11月14日，被告以原告该工程未通过竣工验收擅自交付使用为由进行立案调查。2012年9月7日，被告向原告告知违法事实、拟定的行政处罚（责令申请人立即改正，并处工程丁同价款百分之三的罚款即罚款161.77万元）、陈某某、申辩权及听证权。2012年10月17日，被告应原告申请举行了听证。2012年11月19日，被告作出苍住建处字（2012）41号行政处罚决定并于同日向原告送达。原告不服而向温州市住房和城乡建设委员会申请行政复议。温州市住房和城乡建设委员会于2013年1月22日作出温住建行复决字［2012］6号行政复议决定，维持了苍住建处字（2012）41号行政处罚决定。原告仍不服，遂提起本案诉讼。
原判认为：建设工程甲工验收与商品房分户验收不是同一概念，商品房分户验收属局部验收，而建设工程甲工验收属整体验收，不能以商品房分户验收替代建设工程甲工验收。原告与购房者签订的商品房买卖合同有两个版本，一个是2000年修改版，另一个是2008年修改版。2000年修改版的合同版本选择的交付条件是商品房经验收合格；2008年修改版的合同版本的交付条件之一是建设工程乙工验收合格，并取得建设工程甲工验收备案证明。即使使用2000年修改版合同版本签订合同，也不能对抗建设工程乙工验收合格才能交付使用的这一行政法规的强制性规定。故对原告提出的符合合同约定交付条件，不存在“未组织竣工验收，擅自交付使用”的主张，不予支持。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条和《建设工程丙管理条例》第十六条规定的竣工验收主体不同、参加竣工验收的人员或者单位不同、竣工验收内容和要求也基本不同。因此，房地产开发工程应分别根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条和《建设工程丙管理条例》第十六条的规定进行竣工验收，不存在适用条例的选择问题。缺任一竣工验收而交付使用的，应根据相应的罚则进行处罚。如均未进行竣工验收而交付使用的，根据“一事不再罚”和“过罚相当”原则，应从重适用罚则。故对原告提出的《城市房地产开发经营管理条例》的竣工验收对房地产开发工程来说是特别法应优先适用的主张，不予支持。《建设工程丙管理条例》第五十八条第（一）项规定，未组织竣工验收，擅自交付使用的，处工程丁同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。建设部《关某某用〈建设工程丙管理条例〉第五十八条有关问题的复函》（建法函（2006）23号）：一、《建设工程丙管理条例》中的建设工程在房屋建筑中一般指单位工程。二、工程丁同价款是指双方甲认可的价款。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第4.0.1条规定，建筑工程丙验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程戊验批。第4.0.2条规定，单位工程的划分应按下列原则确定：1.具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。2.建筑规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分为一个子单位工程。建设部的该答复虽然属无权解释，但其内容体现了罚过相当原则，被告在办理相关行政处罚案件中应予采纳。原告开发的灵溪镇绿都花城三期（A组团）计多层8幢、小高层5幢（其中3幢带地下室）、独立地下室一层幼儿园一幢。可分为15个单位工程。原告在工程甲工验收前交付了该工程中的第9、10、11幢的部分商品房，被告应按该三个单位工程的合同造价作为计算罚款的基数。被告只证明原告在工程甲工验收前第9、10、11幢有部分商品房交付使用，而按该工程施某某同总价款为基数进行处罚属证据不足。综上所述，原告存在未经竣工验收而交付使用商品房的行为，被告可依《建设工程丙管理条例》第五十八条第（一）项的规定对原告作出处理，但被告对作为罚款计算基数的工程丁同价款认定错误，依法应予撤销，鉴于原告存在未经竣工验收而交付使用商品房的违法行为，被告应重新作出处理。据此判决：撤销被告于2012年11月19日作出的苍住建处字（2012）41号行政处罚决定；被告依法对原告未经竣工验收而交付使用商品房的行为重新作出处理决定。
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