（2013）徐行初字第185号
原告上海xx生物科技有限公司，住所地上海市xx路xx号xx室。
法定代表人伍xx，总经理。
委托代理人戎xx，上海xx律师事务所律师。
被告上海市xx工商行政管理局，住所地上海市xx路xx号。
法定代表人吴xx，局长。
委托代理人钟xx，男，上海市xx工商行政管理局工作。
委托代理人张xx，女，上海市xx工商行政管理局xx总队工作。
原告上海xx生物科技有限公司（以下简称“xx公司”）不服行政处罚决定诉被告上海市xx工商行政管理局一案，于2013年7月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭进行了审理。原告xx公司的委托代理人戎xx，被告上海市xx工商行政管理局的委托代理人钟xx、张xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市xx工商行政管理局xx总队（以下简称“xx总队”）于2013年6月18日以原告xx公司为当事人作出沪工商xx处字〔2013〕第xx号行政处罚决定，认定xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后为65元/盒）的价格向上海xx医药生物科技有限公司（以下简称：xx公司）采购“花旗·金竹康”、“花旗·芯脉通”、“花旗·傲骨”、“花旗·欧克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六个品种的“花旗”系列保健食品在上海地区销售。该系列保健食品由xx公司出品，系xx公司委托湖北xx生物科技有限公司、天津xx生物技术有限公司和武汉xx生物健康工程有限公司生产加工，上述产品均由xx公司向国家食品药品监督管理局等相关部门申报并获得批准文号。
经营过程中，当事人为提高销售量，自行搜集大量本市私人电话，以60岁以上的老年人作为目标人群，要求员工使用公司统一设计、制作的《旅游话术》、《花旗基本话术》等含有欺骗性的预设话术，以假冒的美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年人免费参加其组织的旅游活动。
为增加可信度，当事人向愿意参加旅游的老人赠送价值668元的“美国花旗苏州疗养基地贵宾券”，该券所标注的美国花旗苏州疗养基地及相关单位均为当事人虚假杜撰。其组织的旅游，实质为当事人租借苏州xx大酒店的会务场地，向老年人借机推销“花旗”系列产品的会销活动。
会销期间，当事人在事前知悉“花旗”系列产品及出品单位的背景情况下，谎称美国花旗集团成立于1832年，播放“花旗”系列产品相应治疗作用等宣传内容的视频或者PPT资料，并针对xx公司虚构“死血”概念，借以所谓的模拟试验，向老年人证明其“花旗·芯脉通”产品具有清除“死血”的作用，将“花旗”系列保健食品宣称为具有治疗高血压、糖尿病、关节炎等疑难疾病的功效。
为进一步迷惑老年人，当事人安排无行医资质的员工以“中医”的名义，现场为老年人把脉，对照公司之前要求老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》中所反映的疾病，相应的逐一“诊断”老年人所患疾病，并借机推销“花旗”系列保健食品，最后经销售人员以898元/盒（2012年2月前为798元/盒）价格向老年人销售。
经上海xx会计师事务所有限公司对当事人专项审计（xx业【2013】680号）反映，当事人自2011年9月至2012年9月，销售额总计20,532,458元；扣除产品采购、营销费用等成本合计16,891,096.13元、向消费者退款2,365,535.00元、相关税费12,795.92元，违法所得计1,263,030.95元。
当事人的上述行为已构成《上海市消费者权益保护条例》第二十二条：“经营者提供商品或者服务时，不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法，损害消费者合法权益。前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为”所指的欺诈行为。依据《上海市消费者权益保护条例》第五十六条第三项的规定，决定对当事人处罚如下：没收违法所得（人民币）壹佰贰拾陆万叁仟零叁拾元玖角伍分；处以违法所得一倍罚款（人民币）计壹佰贰拾陆万叁仟零叁拾元玖角伍分。以上合计处罚（人民币）贰佰伍拾贰万陆仟零陆拾壹元玖角。并告知诉权和起诉期限。
原告诉称，被告对案件调查事实不清，处罚决定所依据的事实证据不足。处罚所认定的违法所得有出入，并非消费者都是听了原告的宣传而进行购买产品，有些是通过朋友介绍购买产品的。被告适用法律错误，本案不应该适用《上海市消费者权益保护条例》中的相关欺诈条款，而应该适用《反不正当竞争法》中有关虚假宣传的条款进行处罚。综上所述，xx总队作出的行政处罚认定事实和适用法律错误，请求法院撤销xx总队作出的行政处罚决定。
被告辩称，原告在提供商品或者服务时，使用了故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为，构成了消费欺诈，违反了《上海市消费者权益保护条例》的相关规定。故xx总队对原告作出的处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求法院维持xx总队所作的具体行政行为。
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