（2013）徐行初字第185号 (3)
第十二组证据：《上海市消费者权益保护条例》第二十二条、第五十六条第三项。该组证据作为被告适用的法律依据。
经质证，原告认为第二组证据中伍xx的笔录中无法反映存在消费欺诈的行为，而且工商机关在制作笔录时有一定的诱导行为。第二组证据的证据2至证据7真实性不予认可，相关当事人都是受到了被告工作人员的误导，当时被告工作人员表示是以广告法、反不正当竞争法来进行调查的，相关处罚金额会在20万元左右，相关当事人主观的自任不能定为本案的证据。会销模式是一种销售模式。关于是否虚构主体，消费者是否是因为虚构的主体来购买产品原告也有异议，消费者完全是根据产品的疗效来购买的。话述也是营销的手段。相关的销售额度应该按照财务审计报告的结论来进行计算认定。第三组证据xx公司的相关笔录无法证明原告存在消费欺诈，也与本案无关。对第五组证据有异议，仅仅针对一部分客户采取了邀请旅游等方式进行推销，并非针对全部客户。对被告适用的法律有异议，原告认为本案应适用《反不正当竞争法》中的虚假宣传进行处罚。对于其他证据没有异议。
根据以上质证意见，本院确认如下事实：xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后为65元/盒）的价格向xx公司采购“花旗·金竹康”、“花旗·芯脉通”、“花旗·傲骨”、“花旗·欧克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六个品种的“花旗”系列保健食品在上海地区销售。上述产品均由xx公司向国家食品药品监督管理局等相关部门申报并获得批准文号。经营过程中，原告为提高销售量，自行搜集大量本市私人电话，以60岁以上的老年人作为目标人群，要求员工使用公司统一设计、制作的《旅游话术》、《花旗基本话术》等含有欺骗性的预设话术，以假冒的美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年人免费参加其组织的旅游活动。为增加可信度，原告向愿意参加旅游的老人赠送价值668元的“美国花旗苏州疗养基地贵宾券”，该券所标注的美国花旗苏州疗养基地及相关单位均为原告虚假杜撰。其组织的旅游，实质为原告租借苏州xx大酒店的会务场地，向老年人借机推销“花旗”系列产品的会销活动。会销期间，原告在事前知悉“花旗”系列产品及出品单位的背景情况下，谎称美国花旗集团成立于1832年，播放“花旗”系列产品相应治疗作用等宣传内容的视频或者PPT资料，并针对xx公司虚构“死血”概念，借以所谓的模拟试验，向老年人证明其“花旗·芯脉通”产品具有清除“死血”的作用，将“花旗”系列保健食品宣称为具有治疗高血压、糖尿病、关节炎等疑难疾病的功效。为进一步迷惑老年人，原告安排无行医资质的员工以“中医”的名义，现场为老年人把脉，对照公司之前要求老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》中所反映的疾病，相应的逐一“诊断”老年人所患疾病，并借机推销“花旗”系列保健食品，最后经销售人员以898元/盒（2012年2月前为798元/盒）价格向老年人销售。经上海xx会计师事务所有限公司对原告专项审计（xx业【2013】680号）反映，原告自2011年9月至2012年9月，销售额总计20,532,458元；扣除产品采购、营销费用等成本合计16,891,096.13元、向消费者退款2,365,535.00元、相关税费12,795.92元，违法所得计1,263,030.95元。
xx总队于2012年11月7日立案受理，因案情复杂，2013年2月1月、3月5日分别办理了延长办案期限的相关手续。被告认定原告的行为违反了《上海市消费者权益保护条例》第二十二条的规定，拟对其作出行政处罚。xx总队于2013年6月6日作出《行政处罚听证告知书》，原告于6月17日撤回了听证申请，放弃了听证的权利。xx总队于2013年6月18日作出沪工商xx处字〔2013〕第xx号行政处罚决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，上海市人民政府法制办公室2006年6月第四号《公告》明确，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经上海市人民政府授权，对xx总队等93家具有行政处罚实施主体资格的单位名单予以公告，故xx总队具有法定的行政处罚主体资格。xx总队对不正当竞争的行为有权作出处罚。因xx总队不具备诉讼主体资格，相对人对其作出的处罚决定不服，应以上海市xx工商行政管理局作为被告提起诉讼。
《上海市消费者权益保护条例》第二十二条规定，经营者提供商品或者服务时，不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法，损害消费者合法权益。前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。本案中，原告针对老年消费者组织的名为免费旅游实为会销活动，在会销活动中，原告对花旗制药公司的企业形象、“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，虚构所谓“死血”概念，演示“模拟实验”以及假冒中医“把脉”、诊断疾病方式推销花旗系列保健品，应属于消费欺诈行为。xx总队对原告的违法行为依法作出处罚，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院应予维持。原告认为xx总队认定违法所得及适用法律上存在错误的观点，缺乏相关法律及事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
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