（2013）沪二中行终字第330号
上诉人(原审原告)陈某。
委托代理人余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。
委托代理人陈洋洋，上海观庭观盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市嘉定区住房保障和房屋管理局。
法定代表人谢某某。
委托代理人陶某某。
委托代理人胡某。
上诉人陈某因要求履行法定职责一案，不服上海市嘉定区人民法院(2013)嘉行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭于2013年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈某及其委托代理人余庭、陈洋洋，被上诉人上海市嘉定区住房保障和房屋管理局(以下简称嘉定区房管局)的委托代理人陶某某、胡某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年8月18日，上海恒驰房地产有限公司(以下简称恒驰公司)取得嘉定房管(2010)预字第00XXXX0号预售许可证，用于销售座落于上海市嘉定区双单路XXXX弄龙湖郦城XXX号和XXX号楼房。2011年1月29日，陈某与恒驰公司签订了上海市商品房预售合同，购买了龙湖郦城XXX号101室房屋。2011年12月9日，恒驰公司取得沪房管(嘉定)交付许(2011)第049号上海市新建住宅交付使用许可证，龙湖郦城19#-30#及地库三、四建设项目准予交付使用。同年12月10日，恒驰公司向陈某发出房屋交付通知书，并告知了房屋委托改造相关事宜。嗣后，恒驰公司多次发函就是否委托改造事宜征求陈某意见。陈某认为恒驰公司存在虚假宣传、未取得预售许可的情况下擅自销售房屋及将未经验收的房屋交付使用，遂于2012年6月4日向嘉定区房管局提出查处申请，要求该局对恒驰公司违法违规销售上海市嘉定区双单路XXXX弄龙湖郦城XXX号101室房屋的行为予以查处，同时一并提交了律师交涉函。嘉定区房管局于2012年6月5日收到申请书。因嘉定区房管局未在法定期限内就其申请内容作出答复，陈某向原审法院提起诉讼，要求判令嘉定区房管局在十日内对恒驰公司违法违规销售上海市嘉定区双单路XXXX弄龙湖郦城XXX号101室房屋的行为履行查处职责。嘉定区房管局于2013年4月2日作出《关于陈某行政查处申请书的复函》，并邮寄送达陈某。
原审法院认为，根据《城市商品房预售管理办法》第四条第三款和《上海市新建住宅交付使用许可规定》第三条第二款的规定，嘉定区房管局具有对其行政区域内城市商品房预售及新建住宅交付使用予以许可和管理的行政职权。恒驰公司依法取得涉案房屋预售许可证，与陈某签订商品房预售合同，合同内容符合法律规定，故陈某认为恒驰公司在未取得预售许可的情况下擅自违规销售房屋的主张不能成立。嘉定区房管局依法审核了恒驰公司提交的相关文件资料，认为恒驰公司的建设项目符合交付使用条件，遂依法核发了上海市新建住宅交付使用许可证。本案中，陈某未提供任何证据证明恒驰公司在取得新建住房交付使用许可证前对涉案房屋有违规改建的情形存在。故陈某提出的恒驰公司将未经验收的房屋交付使用的观点不成立。根据《上海市房地产转让办法》第四十八条第二款规定，嘉定区房管局作为房地产行政主管部门，对广告宣传是否存在违规情形不具有管理职权。嘉定区房管局收到陈某的申请后，已经对其所提出的申请事项作出答复，并送达了答复函，嘉定区房管局已经履行了相关法定职责。嘉定区房管局未及时对陈某的申请作出答复，虽不因此影响答复内容的合法性，但应在今后的工作中引以为戒，加强内部管理，提高工作效率，及时对申请人的申请作出处理。综上，陈某认为嘉定区房管局不作为的理由不能成立。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，判决：驳回陈某的诉讼请求。陈某不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人陈某上诉称，从商品房的预售宣传到最终签订商品房预售合同都应视为预售行为，恒驰公司在没有取得预售许可证的前提下已经开始印发宣传册、邀请消费者参观样板房等各种预售行为，且宣传资料上没有标注预售许可的文号，备案的预售方案与实际销售方案不一致；被上诉人提供的证据只能证明恒驰公司取得了新建住宅交付使用许可证，但不能证明该证系合法核发。被上诉人对恒驰公司逃避验收而交付房屋的违法行为应随时发现随时查处，不应以已核发新建住宅交付使用许可证为由推卸查处职责；根据《城市房地产开发经营管理条例》规定，被上诉人负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，包括对房地产经营中虚假广告宣传违法行为的处理；上诉人于2012年6月4日向被上诉人提出行政查处申请，要求其对恒驰公司违法违规销售房屋行为进行查处，但被上诉人直至上诉人向法院提起诉讼后，才作出答复，显然不符合规定。原审判决认定事实不清，请求判决撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人一审时的诉讼请求。
被上诉人嘉定区房管局辩称，被上诉人已对上诉人提出的查处申请进行调查并作出答复。恒驰公司依法取得嘉定房管(2010)预字00XXXX0号《上海市商品房预售许可证》，不存在擅自销售房屋的行为；恒驰公司的新建住宅已通过验收，取得《上海市新建住宅交付使用许可证》，不存在违规交付的行为；恒驰公司是否存在虚假广告宣传的问题，不属于被上诉人查处的职责范围，已建议上诉人向其他有关部门反映。至于上诉人提出的恒驰公司交付的房屋有“破墙开门”的情况，被上诉人也已邀请上海市房屋检测中心进行实地察看，证实所敲墙体不属承重墙，故不予查处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
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