（2013）浙衢行终字第41号
浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙衢行终字第41号
上诉人（原审原告）童某甲。
被上诉人(原审被告)龙游县某某局。
委托代理人王某，龙游县某某局工作人员。
委托代理人(特别授权代理)江决荣，浙江游龙律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）童某乙。
童某甲诉请龙游县某某局履行房屋拆除法定职责一案，浙江省龙游县人民法院于2013年7月1日作出（2013）衢龙行初字第5号行政判决，童某甲不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭，于同年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人童某甲及其委托代理人郦某甲，被上诉人龙游县某某局的委托代理人王某、江决荣，被上诉人童某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告与第三人均为龙游县某某乡某某村村民，原告房屋与第三人新建房屋相邻，第三人新建房屋在原告房屋东面偏南位置。第三人未婚，属无房户，2012年5月25日，某某村村委会同意第三人建房，2012年5月30日，第三人递交了建房申请，经选址，第三人建房位置属该村村内居民点建设用地，土地权属无纠纷，因与相邻户原告存在纠纷，规划审批暂缓。第三人未经批准开始挖地基造房，2012年7月3日，某某国土资源管理所工作人员巡查发现第三人未批先建，故进行现场拍摄，2012年7月5日，龙游县某某局下发了龙土资停字（2012）217号责令停止违法行为通知书，责令被告立即停止未批先建的违法行为，同日，龙游县某某乡人民政府下发了（2012）庙政字第1号责令立即（限期）改正违法行为通知书，责令第三人在2012年7月12日之前将违法建设拆除。但第三人未停止未批先建的违法行为，也未拆除未批先建的房屋，2012年11月13日，经某某国土资源管理所工作人员拍摄，当时第三人已经建成两层楼房。2012年12月12日，原告对被告对第三人作出的行政处罚不服，申请行政复议，复议机关维持被告对第三人违法占地建房的履职行为。2013年4月1日，龙游县某某乡人民政府下发了（2013）龙庙政监字第1号行政处罚决定书，对第三人处以罚款2296.35元，第三人已经缴纳罚款。2013年4月24日，第三人经龙游县人民政府批准建房。至2013年5月30日，第三人新建房屋仍是建成两层，未结顶。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为有监督检查的职责，故被告具有查处本辖区内违反土地管理法律、法规行为的法定职责。原告房屋与第三人新建房屋相邻，故第三人房屋的建设与原告有一定的利害关系，原告具有诉讼主体资格。第三人2012年5月申请建房审批，但因与原告存在相邻纠纷，故审批一直拖延，第三人2012年未经审批，擅自建房的行为显属违法，被告发现第三人的违法行为即对第三人作出责令停止违法行为决定，经查证，第三人系无房户，符合申请建房条件，且被告在作出责令停止违法行为决定时，第三人的建房申请在被告的审批前置行政机关审批过程中，故被告作出的行政行为事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。第三人建房申请于2013年4月24日经龙游县人民政府审批批准建房，该行政许可行为也未被依法撤销，故原告起诉要求判决被告作出拆除第三人房屋的决定，于法无据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告童某甲的诉讼请求;案件受理费50元，由原告童某甲负担。
上诉人童某甲上诉称，1.原判适用法律错误。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》及《浙江省村镇规划建设管理条例》相关规定，被上诉人不拆除被上诉人童某乙的房屋违法。原判认定拆房于法无据错误。龙游县某某乡政府适用《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条进行处罚，隐瞒了童某乙在责令停建决定后继续施工的违法行为，应适用该条例第四十二条作出拆除决定。2.原判认定事实不清，采信了非法证据，违反法定程序。上诉人提交的《司法鉴定意见书》真实合法且与诉讼请求具有关联性,原判认定与本案不具关联性错误。原审采信被上诉人在复议程序中未提供、超过举证期限提供的证据，违反法律规定。被上诉人在举证期限内提交的《农村私人建房用地呈报表》、《村镇规划选址意见书》、《龙游县建设用地（私人建房）批准书》上没有印章，之后提供盖有印章的“原件”是事后倒签的，属诉讼过程中取得，且未在举证期限、行政复议程序中提供，证据不具真实性和合法性。认定童某乙属无房户没有证据，无证据证明童某乙具有建房地块的使用权。建房用地属于农用地，未经权力部门批准为建设用地。一审法院未回应其追加的诉讼请求，未允许其证人出庭，程序违法。请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人龙游县某某局答辩称，1.原判适用法律正确。被上诉人童某乙建设行为不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定。本案有关部门按照城乡规划规范作出罚款和补办审批手续的处罚正确，也符合涉案实际；上诉人主张童某乙建房造成其住房损害，属于民事法律关系，与本案行政争议不具关联性。2.原判认定事实及采信证据正确。其一，被上诉人在一审中提供的证据包括作出《责令停止违法行为通知书》的依据和童某乙审批、处罚、协调、处理方面的有关补充证据。后者非执法依据，但能证明被上诉人履职及相关部门查处情况，便于司法审查时了解案件情况。其二，一审中提供的某某乡政府对第三人规划违法行为的查处材料以及童某乙建房审批材料并非复议程序中收集和补充的证据。其三，童某乙《农村私人建房用地呈报表》等材料盖有印章且经一审核对与原件无异，上诉人认为相关证据无印章是因为原提供的复印件未能复印出印章。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
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