（2012）沪高民一(民)再提字第7号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）上海刚泰房地产发展有限公司。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）上海百马房地产顾问有限公司。
申请再审人上海刚泰房地产发展有限公司（以下简称刚泰公司）因与被申请人上海百马房地产顾问有限公司（以下简称百马公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二(民)终字第1922号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年2月13日作出（2011）民监字第944号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2012年5月16日公开开庭审理了本案。申请再审人刚泰公司的委托代理人，被申请人百马公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月23日，原告百马公司诉称，2004年11月17日，原、被告签订《****商品房包销合同》（以下简称包销合同），约定由原告包销被告开发建设的位于松江区**路****弄****项目商品房。2007年8月13日，原、被告为进一步落实包销合同内容，签署《备忘录》一份，双方对委托销售合同的权利、义务予以调整及详细定义。后原告按约完成了销售，但被告却未按合同约定的方式、金额全额支付佣金。原告多次催讨未果，故诉至法院，要求被告支付原告佣金14,340,600.12元（人民币，下同），并赔偿原告损失200万元。在审理过程中，原告补充称，数年来原告共为被告销售了****、艺泰安邦、艺鼎广场三个楼盘项目，被告至今尚欠原告****的佣金及溢价分成为15,066,782.40元、艺泰安邦的佣金为427,766.36元、艺鼎广场的佣金为3,396,110.42元，三项总计为18,890,659.18元，故原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即支付原告拖欠的****佣金及溢价分成15,066,782.40元，其中以松江区**路****弄96、100、101、109、115、279号6套房屋的底价作价9,911,374.36元，其余51,554,08.04元以现金方式向原告支付；2、判令被告协助原告将松江区**路****弄96、100、101、109、115、279号6套房屋产权过户至原告或原告指定的第三方名下（包括签订房屋买卖合同，办理房产权利登记）；3、判令被告赔偿原告利息损失（以拖欠的****、艺泰安邦和艺鼎广场三个楼盘的佣金及溢价分成总价款18,890,659.18元为基数，按日万分之三，自2008年4月1日起计算至被告实际付款之日止，暂定为200万元）。
被告刚泰公司辩称，原、被告双方在《备忘录》中约定，原告需在2008年2月18日前将未出售的101套房屋销售完毕，并回笼全部房款，但****楼盘项目中至今尚有6套房屋既没有售出，也没有签订销售合同；已出售的房屋中尚有4套房屋未能在2008年2月18日前全部回笼房款，故原告未能完成全部包销任务，被告无需支付原告佣金及溢价分成；系争包销合同中未就艺泰安邦、艺鼎广场项目作出约定，该两个项目的开发商并非被告，原告与案外人的委托销售代理争议不属于本案的诉讼范围，不能在本案中一并解决；原告要求将未实现包销的6套房屋办理过户登记手续的主张不能成立，根据《备忘录》第六条、第七条约定，原告在包销期内完成包销，并补足所有房款才能要求办理过户登记，但原告没有完成包销，构成违约，故无权在包销期届满后提出承接房屋的要求；被告没有违约，原告也没有产生任何损失，故被告无需承担任何赔偿责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。同时，刚泰公司反诉称，根据《备忘录》约定，包销期由原包销合同约定的2005年9月30日延展至2008年2月18日，反诉被告百马公司承诺在2008年2月18日前实现包销，回笼房款。如在包销展期内未回笼全部房款，反诉被告同意将佣金及溢价分成组成的保证金结转为房款。如保证金不足以弥补未回笼的全部房款，反诉被告须在包销展期届满后一个月内用自有资金补足，刚泰公司不再支付佣金及溢价分成。如反诉被告在包销展期届满后一个月内未能补足不足部分房款的，反诉原告刚泰公司除不再支付佣金及溢价分成外，反诉被告还应按未补足部分房款的20％向反诉原告承担违约责任。但****项目至今仍有6套房屋既未售出，也未签订销售合同。而且在2008年2月18日前已出售的470套房屋中尚有4套房屋未能全部回笼房款。因此，反诉被告已构成违约，要求反诉被告按照未销售的6套房屋总价值的20％支付违约赔偿金共计2,100,196元。
反诉被告百马公司辩称，其已履行了自己的义务，没有违约，请求驳回反诉原告的反诉请求。
上海市松江区人民法院一审查明，2004年11月17日，百马公司与刚泰公司签订****商品房包销合同，约定刚泰公司委托百马公司包销位于松江区**路****弄的****项目商品房。其中合同第一条第二款约定，该项目的包销期限为签署合同之日起至2005年9月30日止，本合同第四条第4项约定的延展期除外。第五条第1项约定，该项目总体销售均价为5,100元/平方米，根据物业不同位置、楼层、朝向、景观价值双方制定合理的一房一价底价表。第2项约定，所有房屋出售，成交价不得低于双方确认的一房一价底价表，包销佣金比例为2％，该费用含百马公司履行本合同第三条刚泰公司职责应当或可能发生的全部费用。第3项约定，百马公司以高于双方确定的一房一价之底价出售的房屋，高于双方确认的一房一价底价的部分为溢价部分，溢价收益双方按6:4比例分配，即刚泰公司获得6，百马公司获得4。第4项约定，佣金部分，每月结算一次，刚泰公司以百马公司每月已出售之物业面积之和乘以一房一价之底价所得的销售额为计算依据，于次月初第一周内按该销售额的0.8％向百马公司支付佣金（已出售物业以百马公司将该物业办理出上海市松江区房地产交易中心收件收据为依据）。百马公司完成本合同第一条约定的义务一周内，刚泰公司向百马公司结清剩余部分佣金；溢价部分，百马公司完成本合同第一条约定的义务后一周内，刚泰公司一次性将溢价部分结清。第六条第1项约定，违约方应当依约向守约方承担因此造成的全部经济损失。此外，该合同对其它事项亦作了相应约定。
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