（2012）沪高民一(民)再提字第7号 (2)
2007年8月13日，百马公司与刚泰公司另行签订《备忘录》，其中第1条约定，因百马公司未能在包销合同约定的2005年9月30日之前实现该项目的包销，刚泰公司本着友好合作的精神，同意包销期限延展至2008年2月18日止。第3条第1项约定，展期的包销定义为：百马公司须在2008年2月18日前将上述包销范围内的房屋全部销售完毕并回笼全部房款（如购房者以银行按揭方式支付房款的，在展期届满时，购房者已支付首付款，并且余款经银行审批完毕可视为该房款回笼）。全部房款定义为：因截止本《备忘录》签订时，百马公司已售出且房款已全部回笼的房屋总套数为360套，总面积为51,754.25平方米，已回笼房款的金额为256,600,367.56元。根据双方签订的包销合同确定的总包销面积为75,851.01平方米，总包销套数为474套，销售底价的均价为5,100元/平方米计，百马公司应回笼****项目房款底价总额为386,840,151元，上述应回笼房款底价总额与已回笼房款相减，本《备忘录》签订时百马公司尚需回笼的房款底价总额为130,239,783.44元。因此，包销展期内，百马公司需回笼的全部房款为需回笼的底价部分房款130,239,783.44元及溢价。第4条约定，百马公司在展期内实现销售部分的佣金仍按包销合同约定的2％比例进行结算；在百马公司按本《备忘录》的约定实现包销后一个月内进行结算。实现销售定义为：购房者购房款全款付清（如购房者以银行按揭方式支付房款的，在展期届满时，购房者已支付首付款，并且余款经银行审批完毕可视为该房款回笼，但该房款的佣金待全部房款实际到刚泰公司账户后再进行结算）。第5条约定，溢价部分仍按包销合同约定的百马公司40％，刚泰公司60％比例进行分配。溢价定义为：按百马公司实际完成销售之总价，减去需回笼的底价部分房款总额（386,840,151元）的差额部分确定。第6条约定，百马公司承诺2008年2月18日前实现包销，回笼全部房款。百马公司自愿将****、艺泰安邦、艺鼎广场项目可结算的佣金及应得溢价分成，作为回笼全部房款的保证金。如百马公司在包销展期届满时未回笼全部房款，则百马公司放弃保证金，百马公司同意将保证金结转为房款。如保证金不足以弥补未回笼的全部房款，百马公司须在包销展期届满后一个月内用自有资金补足不足部分房款，刚泰公司无须向百马公司支付任何佣金及溢价分成。如百马公司在包销展期届满后一个月内未能用自有资金补足不足部分房款，刚泰公司除无须向百马公司支付任何佣金及溢价分成外，百马公司还应按未补足部分房款的20％向刚泰公司承担违约责任，并且百马公司不享有对包销房屋的任何权益。第7条约定，百马公司实现包销后，有权将用保证金及自有资金补足房款之房屋，要求刚泰公司在一个月内按调整后的底价表的价格与其签订房屋买卖合同，房屋买卖合同签订后，刚泰公司协助百马公司将房屋过户到百马公司或百马公司指定的第三方名下（相应税、费按国家规定各自承担）。该《备忘录》对其它事项亦作了约定。
另查明，****项目应销售房屋共计为476套，至起诉时止，百马公司共售出房屋470套，尚有6套未售，分别为松江区**路****弄96、100、101、109、115、279号。上述房屋均已取得大产证。已售出的470套房屋的总暂测面积为74,396.61平方米，实测面积为74,318.93平方米；按暂测面积计算的实际销售总价为399,527,661.77元，按实测面积计算的实际销售总价为399,080,356.41元；未出售的６套房屋按暂测面积计算的一房一价总底价为9,927,770.74元，按实测面积计算的一房一价总底价为9,911,374.36元，其中百马公司方已向刚泰公司支付25万元预付款和8万元定金。已出售的470套房屋中有4套房屋在2008年2月18日之前仅收到购房者支付的房款1,838,710元，至本案起诉之前，购房者付清了其余房款共计3,482,923.77元。在合同履行过程中，刚泰公司仅向百马公司支付了佣金2,123,067元，其余款项均未支付，百马公司遂向法院提起诉讼。
再查明，百马公司曾为案外人上海刚泰置业有限公司销售艺泰安邦楼盘房屋，为案外人台州市刚泰房地产有限公司销售艺鼎广场楼盘房屋，该两个楼盘的佣金及溢价分成至今尚未结算。本案刚泰公司与案外人上海刚泰置业有限公司、台州市刚泰房地产有限公司系独立的法人，均隶属于刚泰集团。
庭审中，百马公司、刚泰公司一致确认在销售过程中，佣金及溢价分成均按暂测面积计算。
上海市松江区人民法院一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案百马公司、刚泰公司签订的包销合同和《备忘录》系双方当事人真实意思表示，于法不悖，双方均应按约全面履行自己的义务。首先，关于佣金和溢价分成的计算方式，根据包销合同第五条约定，****项目总体销售均价为5,100元/平方米，所有房屋出售，成交价不得低于双方确认的一房一价底价表，包销佣金比例为2％；百马公司以高于双方确定的一房一价之底价出售的房屋，高于双方确认的一房一价底价的部分为溢价部分，溢价收益双方按6：4比例分配，即刚泰公司获得6，百马公司获得4。根据该约定可见，对于一房一价底价范围内的房款，百马公司计收佣金；超过部分百马公司计收40％的溢价分成。审理过程中，百马公司、刚泰公司双方对已出售的470套房屋的一房一价总底价无法确认，但一致认可按均价5,100元/平方米乘以总销售面积计算。同时，百马公司、刚泰公司亦确认双方在销售过程中，佣金和溢价分成均按暂测面积计算。现查明百马公司共销售了470套房屋，该470套房屋的总暂测面积为74,396.61平方米，按暂测面积计算的实际售价为399,527,661.77元，故法院确认百马公司的佣金为7,588,454.22元（5,100元/平方米×74,396.61平方米×2%），溢价分成为8,041,980.31元[（399,527,661.77元－5,100元/平方米×74,396.61平方米）×40％]；两项合计为15,630,434.53元。扣除刚泰公司已付的佣金2,123,067元，百马公司尚可得佣金及溢价分成为13,507,367.53元。对于刚泰公司辩称的4套房屋未能在2008年2月18日之前全部回笼房款问题，一审法院认为虽然该4套房屋的部分房款直至本案起诉前才全部回笼，但无论是包销合同还是《备忘录》，均未曾约定百马公司迟延回笼房款的，刚泰公司有权拒付佣金及溢价分成。因此，该4套房屋的佣金及溢价分成刚泰公司仍应支付。其次，根据《备忘录》第6条约定，百马公司承诺于2008年2月18日前回笼全部房款。同时，百马公司自愿将****、艺泰安邦、艺鼎广场项目可结算的佣金及应得溢价分成，作为回笼全部房款的保证金。如百马公司在包销展期届满时未回笼全部房款，百马公司同意将保证金结转为房款。如保证金不足以弥补未回笼的全部房款，百马公司须在包销展期届满后一个月内用自有资金补足不足部分房款，刚泰公司无须向百马公司支付任何佣金及溢价分成。现查明，截止2008年2月18日，尚有6套房屋未出售，已出售的470套房屋中有4套房屋未全部回笼房款。其中未出售的6套房屋按暂测面积计算的一房一价总底价为9,927,770.74元，4套房屋尚未回笼的房款为3,482,923.77元，两项合计为13,410,694.51元。结合上述确定的百马公司可得佣金及溢价分成总计13,507,367.53元，百马公司留存的保证金已足以弥补未回笼的全部房款。因此，百马公司的行为不构成违约，刚泰公司要求百马公司支付违约金缺乏依据，不予支持。再次，根据《备忘录》第7条约定，百马公司实现包销后，有权将用保证金及自有资金补足房款之房屋，要求刚泰公司在一个月内按调整后的底价表的价格与其签订房屋买卖合同，房屋买卖合同签订后，刚泰公司协助百马公司将房屋过户到百马公司或百马公司指定的第三方名下（相应税、费按国家规定各自承担）。现尚有6套未出售的房屋，百马公司自愿以佣金及溢价分成补足房款，且该房屋已取得大产证，故百马公司要求刚泰公司按照底价表价格与其或第三方签订房屋买卖合同，并协助办理产权过户手续符合上述约定，应予支持。考虑到该房屋的实测面积已确定，故冲抵的房款应以实测面积计算，共计为9,911,374.36元。扣除百马公司和案外人已付的33万元订金和预付款，实际冲抵的房款为9,581,374.36元。最后，关于百马公司主张的利息损失，根据《备忘录》第4条约定，佣金在百马公司按《备忘录》的约定实现包销后一个月内进行结算；包销合同第五条中约定，溢价部分百马公司完成合同第一条约定的义务后一周内，刚泰公司一次性将溢价部分结清。截止2008年2月18日，百马公司共售出了470套房屋，可结算的佣金及溢价分成足以弥补其余6套未出售的房屋和4套尚未全部回笼房款的房屋。由此可见，百马公司的包销义务已履行完毕，刚泰公司应当按约结算佣金和溢价分成。然刚泰公司并未履行结算和给付义务，由此造成的百马公司利息损失，刚泰公司应当予以赔偿。现百马公司主张从2008年4月1日起计算至刚泰公司实际付款之日止，并无不当，法院予以支持。计息基数，法院确定以百马公司的可得佣金及溢价分成减去冲抵6套房屋的底价款后的余款共计3,595,993.17元（13,507,367.53元－9,911,374.36元）计算为妥。百马公司及案外人先前支付的33万元预付款及订金非佣金及溢价分成，不应计算利息。利率，法院确定按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于艺泰安邦、艺鼎广场两个项目的可结算佣金及溢价分成，系百马公司与案外人上海刚泰置业有限公司、台州市刚泰房地产有限公司之间的合同及债权关系，案外人与刚泰公司均属独立的法人，对外自主经营，独立核算。虽然百马公司自愿将该两个项目的佣金及溢价分成作为回笼房款的保证金，但百马公司不能以此为由在本案中向刚泰公司主张利息损失。因此，对于百马公司主张的该部分利息损失，法院不予支持。综上，一审法院于2010年3月10日作出（2009）松民三（民）初字第1762号民事判决：一、上海刚泰房地产发展有限公司偿付上海百马房地产顾问有限公司佣金及溢价分成人民币13,507,367.53元，其中人民币9,581,374.36元与坐落于上海市松江区**路****弄96、100、101、109、115、279号6套房屋的房款相冲抵，其余人民币3,925,993.17元上海刚泰房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内偿付；二、上海刚泰房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内就上述第一项所列的6套房屋与上海百马房地产顾问有限公司或者上海百马房地产顾问有限公司指定的第三方签订房屋买卖合同，并协助上海百马房地产顾问有限公司或上海百马房地产顾问有限公司指定的第三方办理房屋产权过户手续；三、上海刚泰房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内支付上海百马房地产顾问有限公司逾期付款利息（计算方式：以人民币3,595,993.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年4月1日起计算至上海刚泰房地产发展有限公司清偿之日止）；四、驳回上海刚泰房地产发展有限公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币124,201元，财产保全申请费人民币5,000元，合计诉讼费人民币129,201元，由上海百马房地产顾问有限公司负担18,957元，由上海刚泰房地产发展有限公司负担110,244元；反诉案件受理费人民币11,801元，由上海刚泰房地产发展有限公司负担。
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