（2012）沪高民一(民)再提字第7号 (3)
一审判决后，刚泰公司不服，向上海市第一中级人民法院上诉称，依据合同约定，上诉人向被上诉人结付佣金及溢价分成的前提为被上诉人全部履行包销义务，即包销房屋全部销售完毕并回笼全部房款，而截至2008年2月18日，尚有6套房屋未销售，另有4套房屋部分房款未回笼，故被上诉人未能全面完成合同约定的包销义务，不享有结付留存的佣金及溢价分成的权利。双方《备忘录》第5条约定，溢价的计算方式为按被上诉人实际完成销售之总价，减去需回笼的底价部分房款总额（386,840,151元）的差额部分来确定。一审法院关于佣金及溢价分成的计算方式没有事实依据。被上诉人未全部履行合同义务，应承担违约责任。一审判决以6套房屋抵充部分佣金及溢价分成超出审理范围，侵害上诉人合法权益。要求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金2,100,196元。
被上诉人百马公司辩称，关于溢价分成的计算，386,840,151元仅是双方对项目总底价的初步确认，不能作为结算溢价分成的直接依据。一审判决对于溢价分成的计算正确。4套已售房屋在包销期内暂未回笼全部房款的原因是由于上诉人与购房者约定分期付款，被上诉人已促成该4套房屋成交，应作为已实现销售。同时，被上诉人已在包销期届满前明确要求购买剩余的6套房屋，且被上诉人留存的保证金足以弥补该6套房屋的底价。被上诉人已充分履行合同义务，根据双方《备忘录》第7条约定，上诉人应当与被上诉人签订购房合同，将该6套房屋的产权过户至被上诉人名下。要求驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院二审经审理，确认了一审查明的事实属实。并认为，关于被上诉人是否享有结付留存的佣金及溢价分成的权利问题，上诉人提出向被上诉人结付佣金及溢价分成的前提为被上诉人全部履行包销义务即房屋全部销售完毕并回笼全部房款，该主张与双方包销合同的相关约定及双方《备忘录》第6条约定内容相悖，亦与上诉人实际已支付被上诉人部分佣金的行为相悖，对上诉人的该项上诉主张不予采信。关于溢价分成的计算，双方《备忘录》第5条约定是在被上诉人在包销期内将包销房屋全部销售完毕的情况下所设定的对溢价分成的计算方式，而实际上截止2008年2月18日，尚有6套房屋未销售，故一审按被上诉人已销售的470套房屋的实际售价及底价计付被上诉人的可得溢价分成，符合双方包销合同第五条第3项约定。根据计算结果，一审确认被上诉人留存的保证金已足以弥补未回笼的全部房款，因此，被上诉人并未构成违约并无不当。上诉人主张一审计算方式错误，被上诉人应承担违约责任，不予采信。关于保证金是否可直接冲抵房款的问题，双方《备忘录》第7条对此有明确约定，一审根据被上诉人的诉请及双方《备忘录》约定，判决被上诉人将可得的部分佣金及溢价分成与6套房屋的房款相冲抵，亦无不当。上诉人主张一审超出审理范围，缺乏依据，不予采信。综上，一审根据本案查明的事实所作出的判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，二审法院于2011年5月3日作出（2010）沪一中民二（民）终字第1922号民事判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币124,201元，由上诉人上海刚泰房地产发展有限公司负担。
刚泰公司不服，向本院申请再审，本院于2011年6月23日作出（2011）沪高民一（民）申字第1083号民事裁定，驳回刚泰公司的再审申请。刚泰公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2012年2月13日作出（2011）民监字第944号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审过程中，申请再审人刚泰公司称，截止2008年2月18日，百马公司未能按《备忘录》约定将4套房屋资金全部回笼，已构成违约，应承担违约责任。原审将该4套房屋记入佣金和溢价分成是错误的，因为只有当回笼资金超过底价部分才能计算佣金和溢价分成。本案可结算佣金包括溢价分成合计为773万余元，后变更为8,552,199.16元，按照刚泰公司的计算方式与原审法院计算得出的佣金与溢价分成相差约500万元。刚泰公司虽隶属于刚泰集团，但刚泰公司是独立的法人，刚泰集团的财务行为与刚泰公司无关，《备忘录》中所承诺的保证金条款无效。要求撤销原一、二审判决，改判驳回百马公司在原审时的全部诉讼请求，并由百马公司支付刚泰公司赔偿金2,100,196元。
被申请人百马公司辩称，刚泰公司是****项目的开发商，百马公司是****项目的代理销售商。截止双方约定的期限，总计应售房屋476套，百马公司已售470套，剩余6套，百马公司以佣金和溢价分成自购。至2008年2月18日约定的期限，百马公司曾去函向刚泰公司表明房屋已经售完，并希望购买剩余6套房屋作为结算方式，刚泰公司未提出异议，并已收取其中的房款33万元。百马公司虽然是代理销售商，但房屋买卖合同的销售权、签约权、收款权均在刚泰公司掌控之中。4套已售房屋在包销期内暂未回笼全部房款的原因是由于刚泰公司与购房者约定分期付款，百马公司已促成该4套房屋成交，且刚泰公司对已签约售出的4套房屋的房款全部收取，百马公司已履行了全部合同义务，不存在违约行为。2005年、2006年、2007年，刚泰公司已收取百马公司开具的发票总金额为15,815,631元，该发票所涉及的内容与原审法院查明的百马公司包销的房屋总价基本接近，说明2008年2月18日前刚泰公司是认可百马公司已按时完成了系争房屋的总包销并回笼了合同约定的总房价。《备忘录》中约定的保证金条款，系双方当事人真实意思的表示，并未违背法律的有关规定，应属有效的约定。要求维持原判。
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