（2012）沪高民一(民)再提字第7号 (4)
本院经再审查明，原审查明的事实属实。
本院再审认为，关于百马公司是否构成违约的问题。《备忘录》第6条约定，百马公司承诺2008年2月18日前实现包销，回笼全部房款。百马公司自愿将****、艺泰安邦、艺鼎广场项目可结算的佣金及应得溢价分成，作为回笼全部房款的保证金。如百马公司在包销展期届满时未回笼全部房款，则百马公司同意将保证金结转为房款。根据该条约定，本案百马公司是否构成违约，关键看刚泰公司就****项目应支付给百马公司的剩余佣金和溢价分成及百马公司在艺泰安邦、艺鼎广场两个项目中所留存的佣金和溢价分成的数额作为本案的保证金是否能抵扣百马公司于2008年2月18日前未能及时回笼的全部房款。本案****项目可结算的佣金和溢价分成为12,982,757.86元，艺泰安邦、艺鼎广场两个项目所留存的佣金和溢价分成分别为：427,766.36元、2,575,447.46元，三项合计为15,985,971.68元。而截至2008年2月18日，百马公司有4套房屋的剩余房款3,482,923.77元未及时履行到位，另有6套房屋百马公司希望以佣金和溢价分成自购，涉及未支付的房款9,581,374.36元（9,911,374.36元-已付33万元），两项合计为13,064,298.13元，需要从百马公司在三个项目中所留存的佣金和溢价分成的账户中抵扣，显然百马公司在上述三个项目中所留存的佣金和溢价分成的数额足以抵扣百马公司于2008年2月18日前未及时回笼的全部房款，故百马公司不构成违约。关于《备忘录》中所涉及的艺泰安邦、艺鼎广场两个项目的佣金和溢价分成作为本案的保证金是否有效的问题，《备忘录》中所涉及的艺泰安邦、艺鼎广场两个项目虽不是刚泰公司开发的，但刚泰公司同意百马公司用上述项目所涉及的佣金和溢价分成作为本案的保证金并无违反法律的禁止性规定，也未损害第三方的合法权益。刚泰公司仅以此为由要求确认双方签订的《备忘录》中所涉及保证金条款的约定无效，本院难以支持。关于原审将百马公司已销售的470套房款全部作为本案结算的佣金和溢价分成的基数是否合理的问题，根据本案查明的事实，截止2008年2月18日，百马公司实际包销房屋466套，该房款已全部到位，故本案的佣金和溢价分成应按百马公司已包销的466套房屋销售价计。该466套房屋面积为73,568.93平方米，总底价为375,201,543元，实际销售价为394,206,028元，故百马公司应得佣金为7,504,030.86元（375,201,543元×2%），溢价分成为7,601,794元[（实际售价394,206,028元-总底价为375,201,543元）×40％]，两项合计为15,105,824.86元。扣除刚泰公司已支付的佣金2,123,067元，百马公司在****项目中可得剩余佣金及溢价分成为12,982,757.86元。另4套房屋的首付款1,838,710元，百马公司虽于2008年2月18日到位，但剩余房款3,482,923.77元至本案起诉前即2009年7月23日前才到位，百马公司对该4套房屋的履行不符合双方《备忘录》约定，故对百马公司在原审时要求刚泰公司支付该4套房屋所涉及的佣金和溢价分成，本院不予支持。原审将百马公司起诉前全部回笼的房款作为百马公司已销售并回笼的470套房款作为结算本案的佣金和溢价分成的基数不妥，本院予以纠正。关于刚泰公司于本案再审中认为****项目可结算的佣金和溢价分成应该为8,552,199.16元的问题。刚泰公司认为，476套房屋佣金为7,737,218.16元【（5,100元/平方米×包销房源476套总面积75,855.08平方米）×2％】；溢价分成为2,938,048元【[（470套总回笼价399,527,661.77元－4套总回笼价5,321,633.77元）－需回笼的476套全部房款的底价386,860,908元]×40％】。刚泰公司已支付百马公司2,123,067元，故百马公司可结算佣金和溢价分成为7,737,218.16元＋2,938,048元－2,123,067元＝8,552,199.16元。经查，刚泰公司计算佣金的方式虽无不妥，但在计算溢价分成时，将466套房屋的回笼价减去需回笼的476套全部房款的底价再乘以40%，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。刚泰公司应按《备忘录》中的约定偿付百马公司的剩余佣金和溢价分成为12,982,757.86元，原审根据查明的事实所作出的其余判项并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二(民)终字第1922号民事判决及上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1762号民事判决第一项、第三项；
二、维持上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1762号民事判决第二项、第四项；
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