（2013）浦行初字第138号 (2)
本院对证据作如下确认：原告提供的证据1能够证明原告向被告书面提出申请，要求履行拆除违章搭建，被告仅从形式要件上判断《敦促依法行政函》属于信访件的意见难以成立；证据2、3、4、7具有真实性；证据5、6不具有关联性，不予采信；证据8不能证明原告主张的被告有拆除违章建筑的职责。被告提供的证据1系现行有效法律规范，能够证明被告对违章建筑具有查处的职责；证据2-15均具有证据“三性”，本院予以采信。
经审理查明，被告浦东城管局于2011年12月起陆续接到投诉，反映浦东新区罗山路XXXX弄XXX号存在违规施工，被告即进行调查，发现违法行为人系龙的美术馆，罗山路XXXX弄XXX号的产权人之一王薇系龙的美术馆的法定代表人。因龙的美术馆取得了建设工程规划许可证（零星），故2012年1月11日被告将案件移送浦东规土局。2012年2月29日，浦东规土局又将该案件移送被告查处。在浦东规土局制作的《案件移送单》上记载：龙的美术馆未按规划核准要求，擅自进行改扩建，违法改扩建建筑面积约为1580平方米，层数为2-3层。2012年3月2日，被告制作了现场检查笔录并拍摄现场照片，2012年3月16日，被告对龙的美术馆违法改扩建行为进行立案，并展开调查。调查期间，龙的美术馆继续进行违法建设。2012年6月4日，被告做出《限期拆除决定书》，认定龙的美术馆未取得建设工程规划许可证进行建设，建设面积1580平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，根据第六十四条、第六十八条的规定，责令龙的美术馆收到决定书之日起十五日内自行拆除，逾期不拆除的，依据《中国人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，申请浦东区政府组织强制拆除。被告于2012年6月12日送达上述决定书。2012年9月4日，被告再次至现场进行复查，发现龙的美术馆未履行限期拆除决定，且违法改扩建建筑物已经完工，被告遂于9月17日向浦东区政府申请拆除龙的美术馆在浦东新区罗山路XXXX弄XXX号搭建的1580平方米的违法建筑。
两原告系浦东新区罗山路XXXX弄XXX号房屋的所有权人。2012年9月28日，原告陈某某与另一邻居王玉民向被告邮寄书面的《敦促依法行政函》，反映同一小区210号产权人虽取得建设工程规划许可证（零星），但未按要求施工，改建二、三楼，将原房屋加高5-8米，在房屋南面、东面大肆扩建，违法搭建已经持续一年，工程已近完工，要求被告拆除违章搭建，纠正违法行为。因两原告认为被告没有履行拆除的职责，故诉至法院要求被告履行法定职责，拆除本市罗山路XXXX弄XXX号东侧的违章搭建及三楼加高部分的违章搭建。
本院认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案原告认为2012年9月28日陈某某邮寄给被告的《敦促依法行政函》即其提出的申请。从函的具体内容看，描述了违法搭建的时间、地点、建设情况及对原告造成的影响，并明确要求被告依法行政，拆除违章搭建，纠正违法行为。因此，《敦促依法行政函》虽名称上未采用“申请书”字样，但反映了原告陈某某要求被告履行拆除违章搭建的职责，应视作为要求履行职责的申请。
本案双方当事人对龙的美术馆在本市罗山路XXXX弄XXX号实施未取得建设工程规划许可证建设1580平方米，且在2012年9月已经建设完毕的事实无争议。双方争议焦点在于被告对浦东新区区域内的已经建设完毕的违法建筑是否具有拆除的法定职责。原告认为被告具有拆除的职责，其在申请书、行政诉状及庭审中均予以明确，且提供了《暂行办法》第十七条及《若干规定》第十一条作为法律依据。对此，本院认为，《暂行办法》第十七条中规定，市和区县城管执法部门按照本办法规定对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处时，应当依法进行取证和认定，并做出限期拆除的决定。市和区县城管执法部门作出责令当事人限期拆除违法建筑的决定，应当采用书面形式，并送达当事人；……当事人逾期拒不履行拆除违法建筑的决定的，市和区县城管执法部门可以向市和区县人民政府申请组织强制拆除。强制拆除集中成片的违法建筑10日前或者强制拆除其他违法建筑7日前，市和区县人民政府应当发布通告。《若干规定》第十一条第二款规定，当事人未在规定的期限内拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区、县人民政府报告，由市或者区、县人民政府责成拆违实施部门等有关部门强制拆除，并可以依法予以罚款。因此，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为城管执法部门有权查处，并可以依法作出限期拆除决定。对于当事人逾期拒不履行限期拆除决定或未拆除违法建筑的，城管执法部门可以向市或区县人民政府申请或报告，由市或区县人民政府组织或责成强制拆除。可见，城管执法部门并不具有拆除的法定职权，原告要求被告浦东城管局履行拆除违法建筑的法定职责无相应的法律依据。
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