（2013）惠中法民二终字第71号(2)
另外，原告口口声声说没有泄露密码，以证明其保管银行卡的谨慎、认真态度。但答辩人举两点，1、原告说该卡开户是在2008年间，但实际开户是在2010年9月份；2、原告说曾在2011年3月份丢失卡并补办，但实际是在该年1月补办的卡。所以，原告对其账户的管理其实是相当粗略的，本身使用密码过程中疏忽泄密也就不奇怪了。
四、原告没有证据证明2012年1月22日的5笔交易、金额共10019元是被他人非法支取。原告提供的录像资料只能显示2012年1月21日共10笔交易是如何支取的，对于2012年1月22日原告账户中共5笔，金额为10019元的交易是被何人如何支取，无法得知。因此，对于该10019元，原告要求被告支付，没有法律依据。
综上所述，由于原告没有足够证据证明认定是否应由被告承担责任的两项基本事实，即：一是存款是被他人非法支取而不是原告委托的他人支取，二是由于原告的过错导致被答辩人银行卡信息泄露。根据谁主张谁举证的基本证据规则，既然原告证明不了上述事实，那么原告提出的诉讼请求应当被依法驳回！
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2010年9月29日，原告在被告处办理了一张牡丹灵通卡，卡号为6222022008011242XXX，并设置了密码。银行卡开通后，原告将工资等款存入该帐户，起初存取款正常。2012年1月21日，原告往该卡存入30000元，当时卡内帐户余额为30300.39元。2012年1月21日20时08分至20时13分，原告的银行卡在未遗失的情况下，该卡在2012年1月21日20时08分至20时13分，连续10次，过了零晨12点后即2012年1月22日00时02分至00时04分，连续五次被取走存款及取款手续费共30259元，截止2012年1月22日，原告银行卡内共被取走30259元，余额仅剩41.39元。2012年2月7日原告到被告营业网点取款时发现卡中帐户余额仅剩余41.39元，原告遂去被告网点挂失，并于第二天即2012年2月8日向惠阳区白云坑派出所报案。经警方查明：原告的存款被犯罪嫌疑人从湖南娄底地区的ATM机上取走。
另查，原告的户籍所在地在河南，经常居住地地惠阳区淡水镇，离案发地湖南娄底距离较远。原告在开通银行卡后，曾多次使用银行卡在酒店、美食城等地方POS机上进行交易，该张银行卡曾丢失并于2011年1月份重新补卡。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告在被告处办理银行卡后，与被告之间即形成了储蓄存款合同关系，原告作为银行卡的持有人，在日常使用银行卡的过程中有以下合同义务：一要确保对银行卡的安全占有；二要确保银行卡的密码的安全，不得有意或无意向他人泄露银行卡的密码。而银行作为专业的金融机构，则应承担更为严格的合同义务，即对储户存款谨慎保管的特别注意义务及防范犯罪发生、保护储户存款不被侵犯的义务。从银行设置的取款程序来看，只有同时具备了银行卡和密码才能使用银行卡取款，银行卡验证、密码验证是缺一不可的条件，少了任何一个条件，银行都不应兑付。
本案中，根据监控录像可认定案发时取款的并非原告本人，被告庭审时亦确认案发时取款的不是原告本人，但其认为不排除是原告委托或指使他人实施的取款行为，但被告未能提供证据证实原告涉嫌参与，根据“谁主张谁举证”的原则，被告应当承担举证不能的责任。同时案发时取款人所持的是一张白色的卡片，与原告所占有的银行卡的样式、颜色、标记等差异明显，应当认定取款人是持伪造的银行卡进行交易，真正的银行卡并未参与交易。被告作为专业的金融机构，只要其工作系统能够识别伪造的银行卡，即能阻断盗取行为的得逞，而被告的工作系统未能识别，导致原告的存款被盗取，显然是被告未履行安全保障义务。因此，在这种情况下，被告履行合同义务有瑕疵，存在过错，应当对因系统未识别真伪卡造成的原告卡内的资金损失承担相应的赔偿责任。
涉案的银行卡为设密码的银行卡。原告在开通银行卡后曾在酒店、美食城等地方的POS机交易，且曾在2011年1月丢失过，鉴于密码私密性和唯一性的特点，应当认定原告在用卡的过程中没有尽到妥善保管密码的义务，原告亦应当对其卡内资金损失承担相应的责任。依据公平原则，原、被告应当对原告卡内的资金损失30259元各承担50%即15129.5元的赔偿责任。
被告称原告与被告签订的《个人银行结算账户管理协议》约定，对于预留密码的账户，凡正确使用密码进行的交易均视为本人行为。该约定应该理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能提供密码，即视为本人交易。但本案中行为人使用的是伪造的银行卡，真实的银行卡并未参与交易，因此，原、被告的该条约定并不适用本案。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《合同法》第一百一十三条第一款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：被告XX银行在本判决生效之日起五日内赔偿原告陶XX15129.5元及利息（利息从2012年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之）。本案受理费556元，由原告
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