（2013）惠中法民二终字第6号(2)
原审认为：当事人之间的《保证担保借款合同》及其两份补充合同是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律禁止性规定，内容合法有效，应受法律保护，各方当事人应依约履行。原告已经依照合同约定发放了贷款，但被告未依合同约定履行还款义务，被告已构成违约，原告要求被告偿还借款本息符合合同约定，应予以支持。利息问题，被告在借款期限及展期期限届满后未归还借款，应按借款合同约定在原借款合同约定的利率7.2‰水平上加收50%，即按10.8‰计算。抵押问题，双方当事人签订《抵押担保借款合同》后并办理了抵押登记手续，原告对登记抵押的房产在借款本息范围内享有优先受偿权；被告及第三人提出抵押房产中第5、6层经原告（抵押权人）同意出售并业已付清全部房款，因此原告丧失抵押物优先受偿权应注销抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第三款“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定和《关于同意出售E世贸中心抵押物的函》“抵押物转让款应存入指定账户并归还抵押物担保的贷款本息后才对相应的抵押物分批办理注销抵押登记手续”的约定，被告及第三人对这一限制性条件是清楚的，只有被告或买受人满足了这一限制性条件才能认定原告（抵押权人）同意转让抵押物并注销抵押物登记手续，在转让抵押物所得价款未提前清偿所担保的债权或存入指定的账户的情况下原告不注销抵押登记符合法律规定亦符合双方的约定，A物业发展有限公司辩称原告不享有优先受偿权和第三人请求注销抵押登记无事实和法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，原告要求A物业发展有限公司承担连带保证责任，合同约定YY集团有限公司未依约偿还到期本金及利息，由A物业发展有限公司承担连带保证责任，但本案既有保证又有物的担保，故A物业发展有限公司依法应当对抵押的房产被处理后不足清偿的债务部分承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十九条、第五十三条的规定，判决：一、YY集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告XX农村信用合作联社贷款1447万元及利息（本金1447万元从2008年6月20日起至2008年9月19日止利息按双方借款合同约定的月利率7.2‰计算，从2008年9月20日起至2010年3月18日止利息按双方借款展期协议约定的月利率10.32‰计算，从2010年3月19日起至还清之日止的利息按10.8‰计算）。二、原告XX农村信用合作联社对A物业发展有限公司提供抵押的其名下位于E世贸中心第21层A、B、C、D、E、F号【抵押登记证书编号：房登字（2005）12796号】、第22层C、G号【抵押登记证书编号：房登字（2005）12797号】、第32层E号【抵押登记证书编号：房登字（2005）12798号】、第33层D号【抵押登记证书编号：房登字（2005）12799号】的房产价款在上述债权范围内享有优先受偿权。三、A物业发展有限公司对其提供抵押房产的实际价值不足以清偿上述债务的部分承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向YY集团有限公司追偿。四、驳回第三人XX集团、彭XX、丁X的诉讼请求。案件受理费142226元（已交71113元，缓交71113元），诉讼保全费5000元，合计147226元由两被告承担；第三人案件受理费32764元（缓交）由第三人XX集团承担16270元、第三人彭XX承担6932元、第三人丁X承担9562元。
上诉人丁X、彭XX、XX集团上诉称：一、原审法院程序违法，对上诉人的《证据调查申请书》置之不理，致使案件事实不清，严重影响了案件的正确判决，应依法改正。1、原审法院对上诉人依法提交的《证据调查申请书》既不依法进行证据调查，也不依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定向上诉人送达不予准许的通知书，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、原审法院未依法进行证据调查，使得上诉人无法对被上诉人XX农村信用合作联社的债权是否已经从合计面积为4162.5平方米的19套抵押房屋的转让款中得到全部清偿这一关键事实进一步予以举证，严重影响了案件的正确判决。二、原审法院遗漏案件事实并认定事实错误，据以作出的判决当然错误。1、XX农村信用合作联社在2007年12月前合计注销A物业发展有限公司名下抵押登记房屋，面积为4162.4平方米，按照市场价格计算，该抵押房屋的转让价款应为2226.1925万元，XX农村信用合作联社2000万元债权本息也早应在2007年12月前得到清偿。原审法院对该事实不做任何认定和评判，避而不谈，故意遗漏，据以作出的判决当然错误。2、原审法院在本院认为部分将上诉人诉请的E世贸中心第21层A、B、F号、第33层D号房屋，错误认定为第5、6层，由此可见，原审法院根本没有依法履行审判职责，该判决完全是草率作出的。三、XX农村信用合作联社对其同意出售给上诉人的抵押房屋不再享有抵押权，原审法院认为XX农村信用合作联社对登记抵押的房产在借款本息范围内享有抵押优先受偿权，是错误的。1、XX农村信用合作联社于2006年11月23日向A物业发展有限公司出具《关于同意出售E世贸中心抵押物的函》，同意其销售已经作为抵押物的世贸中心第21层、第33层D号、第35-C、35-D号等房屋。根据《物权法》第一百九十一条、《担保法》第四十九条第一款的规定。上诉人依据该函买受房屋、支付全部购房款，并对该房屋进行了占有、使用和收益至今，购房行为合乎法定程序。同时，依据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第六十七条第一款“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权”的规定可知，抵押权人对已转让的抵押物仍可行使抵押权的情形，仅限于抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人情形，不存在例外规定。另，依据《担保法》第四十九条第三款、《物权法》第一百九十一条第一款的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。这明确表明，抵押权人同意转让抵押物并就转让所得的价款优先受偿，是抵押权人行使抵押权、实现抵押权的一种方式。在抵押物转让后，抵押权人不能再次对抵押物行使抵押权，而只能对转让抵押物所得价款享有提前受偿权或要求提存。本案中，XX农村信用合作联社出具该函，已明确同意A物业发展有限公司即抵押人出售抵押房产，自其出具该函之日起，即可视为XX农村信用合作联社已经开始行使抵押权，对经其同意出售的抵押房屋不再享有抵押权。2、依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条规定可以得出，承包人就房屋工程价款的优先权优于银行抵押权，但该承包人优先权不能对抗支付大部分或者全部购房款的买受人。以此类推，一般抵押权的优先受偿权同样不得对抗买受人。现上诉人已经支付了全部购房款，XX农村信用合作联社的一般抵押优先受偿权当然不得对抗买受人即上诉人。因此，原审法院无视XX农村信用合作联社书面同意出售抵押房屋、上诉人已全部支付房款的事实，仅以该房屋办理了抵押登记手续为由，认为XX农村信用合作联社对抵押登记房产在借款本息范围内享有抵押优先受偿权是完全错误的。四、XX农村信用合作联社应注销上诉人买受房产的抵押登记。原审法院以在转让抵押物所得价款未提前清偿所担保债务或存入指定账户情况下XX农村信用合作联社不注销抵押物登记合乎法律规定及双方约定，从而不予支持上诉人要求注销抵押登记的请求，属适用法律和认定事实错误。（一）原审法院依据《担保法》第四十九条第三款，认为XX农村信用合作联社不注销上诉人买受房屋的抵押登记合乎法律规定是错误的。1、依据《担保法》第四十九条第三款“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定可知，将转让抵押物所得价款向XX农村信用合作联社提前清偿所担保债务的法定义务人是A物业发展有限公司，不是上诉人。A物业发展有限公司未将该转让款向XX农村信用合作联社提前清偿，致使XX农村信用合作联社的债权未能得到清偿，是XX农村信用合作联社、A物业发展有限公司之间的事宜，与上诉人无关。2、无论是《物权法》还是《担保法》，对在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的情形和抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的情形，分别作出了明确规定。法律仅规定对抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产时，抵押权人仍可以行使抵押权。对抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的情形，法律并没有规定抵押权人仍可以行使抵押权。原审法院的做法，使得《物权法》、《担保法》对两者分别所做的规定成为多余，显然是错误的。因此，XX农村信用合作联社不注销上诉人买受房屋的抵押登记，没有任何法律依据。3、上诉人要求XX农村信用合作联社注销其买受房屋的抵押登记，是基于XX农村信用合作联社同意出售抵押房产且上诉人已经全部支付购房款而产生的法律关系。而A物业发展有限公司未将该转让款向XX农村信用合作联社提前清偿所担保的债务，则属另一法律关系。原审法院将两者混为一谈，将A物业发展有限公司未将转让款提前清偿所担保债务的行为后果转嫁由上诉人承担，严重违反了《物权法》、《担保法》相关规定，侵犯了上诉人利益。（二）、《关于同意出售E世贸中心抵押物的函》中，XX农村信用合作联社、A物业发展有限公司对注销上诉人买受房产抵押登记的约定，对上诉人没有法律效力。1、该函是XX农村信用合作联社针对A物业发展有限公司《关于同意出售世贸中心抵押物的请示》而作出的回函，因此，其效力仅及于XX农村信用合作联社、A物业发展有限公司间，不及于上诉人。2、该函没有对上诉人作出任何意思表示，且XX农村信用合作联社并没有任何对接措施，即使上诉人想直接将购房款提前清偿所担保的债务，事实上也无法实施，也没有先例。XX农村信用合作联社同意销售抵押房屋，该房屋出售时其抵押权就已经实现，XX农村信用合作联社就应注销其同意出售给上诉人房屋的抵押登记。五、A物业发展有限公司未将转让款提前清偿所担保债务，XX农村信用合作联社作为专业金融机构，对此应承担全部责任，上诉人无任何过错。1、XX农村信用合作联社明知其同意出售的抵押房屋是由F中介公司包销的，且该抵押房屋的销售、房款收取是F中介公司以A物业发展有限公司名义对外进行的，XX农村信用合作联社没有就购房款的控制采取任何有效措施，造成转让款流失，系XX农村信用合作联社管理不善、监管不到位造成的，与上诉人无关。2、本案系抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的情形，XX农村信用合作联社既没有就上诉人应付房款采取切实可行的有效控制措施，也从没有与上诉人联系过对接事宜。上诉人依据该函的内容购买房屋、依据F中介公司指引支付全部房款、取得A物业发展有限公司盖章的收据，已经履行了合同义务。A物业发展有限公司是否将购房款支付给XX农村信用合作联社，是XX农村信用合作联社的事宜，上诉人无权也无义务干涉。六、上诉人要求XX农村信用合作联社注销上诉人买受房屋的抵押登记，不违反XX农村信用合作联社先前的做法和意思表示。从XX农村信用合作联社同意以553万元注销4162平方米房屋上的抵押登记可知，说明其已经放弃转让在先的该4162平方米抵押房屋转让款其余部分的优先受偿权，无权再对其他抵押房屋主张抵押权。也说明其注销抵押房屋上的抵押登记，并不是以取得抵押房屋的转让款作为前提条件。因此，XX农村信用合作联社在未取得该抵押房屋的转让款情况下，既然可以恶意、无偿注销抵押人即A物业发展有限公司名下4162平方米房屋上的抵押登记，就更应该对经其同意出售给上诉人房屋上的抵押登记予以注销，况且上诉人已经支付全部购房款。七、原审法院机械、错误适用法律规定，无视市委、市政府主要领导保护受害业主即上诉人利益的多次批示，无视XX农村信用合作联社作为专业金融机构的主导作用和资金监管责任，不惜以侵犯上诉人利益为手段，毫无原则地维护XX农村信用合作联社非法利益，已失公平公正，其错误判决应依法改正，维护法律尊严。综上所述，请求撤销原审判决第二、四项，改判XX农村信用合作联社对A物业发展有限公司提供抵押的其名下位于E世贸中心第21层A、B、F号、第33层D号房屋不享有优先受偿权，并注销上述房产的抵押登记；本案一、二审受理费由被上诉人承担。
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