（2013）惠中法民二终字第6号(3)
被上诉人XX农村信用合作联社答辩称：一审判决认定事实有充分依据，适用法律正确，请求二审维持。
被上诉人YY集团有限公司未作答辩。
被上诉人A物业发展有限公司答辩称：一、因违反《公司法》规定，原审认定在建工程抵押登记有效是错误的。YY集团有限公司于2005年8月5日经股东会决议向XX农村信用合作联社申请贷款并于当日签订抵押协议约定以A物业发展有限公司的部分资产作为抵押。《公司法》于2005年10月第二次修订，2006年1月1日起生效。修订前《公司法》第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，邓XX作为公司董事以公司资产为公司股东YY集团有限公司提供担保，担保无效。二、因违反抵押管理办法，一审认定在建工程抵押登记有效是错误的。1、本案在建工程抵押，违反法律规定，应认定无效。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》和《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》，在建工程抵押需符合几个特定的构成要件，而本案的在建工程抵押登记借款用途、借贷主体、相关证件、转化程序均不符合相关规定。2、未办理土地使用权登记的在建工程抵押无效。在办理在建工程抵押时，城市房地产行政主管部门不仅应对建筑物办理抵押物登记，还应另行向核发土地使用权证书的土地管理部门办理土地使用权抵押登记。依据担保法司法解释“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”这里说的是可以但也不可以。但本案并未办理土地使用权抵押登记。未按照规定办理抵押登记，当然是不可以认定为有效。3、本案《抵押借款担保合同》因缺乏在建工程抵押的基本要素而没有成立，依法应认定无效。本案的抵押合同不具备在建工程抵押合同的基本要素，《城市房地产抵押管理办法》规定抵押合同中“应当”载明工程的有关事项，无法在合同中找到。三、一审法院混淆了在建工程抵押登记与他项权登记。他项权证是抵押权人对涉及房产享有一定权利的凭证，因此，借贷双方虽然约定以在建商品房作抵押，但由于双方未在工程完工后重新办理抵押登记并作他项权利记载，依法应确认该项抵押不生效，银行不能取得抵押权及优先权。四、一审法院对《关于同意出售世贸中心抵押物的函》法律效果认定错误，对担保法的理解错误。《关于同意出售世贸中心抵押物的函》的法律后果是对优先权的放弃和处置。《担保法》第四十九条第三款规定表明，抵押权人同意转让抵押物，并就转让所得的价款优先受偿，是抵押权人行使抵押权、实现抵押权的一种方式。如果抵押权人同意抵押人转让抵押物的，在抵押物转让后，抵押权人不能再次对抵押物行使抵押权，而只能对转让抵押物所得价款享有提前受偿权、或要求提存价款。至于抵押物销售后，债权债务关系是否能够得到清偿，则属另一法律关系。小业主的权益应当受到保护。
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人丁X向A物业发展有限公司购买“E世贸中心”21层F号房，上诉人彭XX向A物业发展有限公司购买“E世贸中心”33层D号房，上诉人XX集团向A物业发展有限公司购买“E世贸中心”21层A、B号房，均签订了《商品房买卖合同》，并经生效判决确认。
本院认为：被上诉人XX农村信用合作联社属下分支机构B信用社与被上诉人A物业发展有限公司、YY集团有限公司签订的《抵押担保借款合同》和两份补充合同，B信用社与A物业发展有限公司、YY集团有限公司签订的《借款展期协议》，及上诉人丁X、彭XX、XX集团分别与A物业发展有限公司签订的《商品房买卖合同》，均是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，抵押物办理了抵押登记，是合法有效的合同。YY集团有限公司未依约如期偿还借款，已构成违约，原审判令YY集团有限公司偿还借款并支付利息正确。A物业发展有限公司作为借款保证人，应对YY集团有限公司的债务承担连带责任。本案二审争议的焦点是，根据《抵押担保借款合同》、《借款展期协议》约定办理抵押登记的抵押物部分转让给上诉人后，XX农村信用合作联社对被转让的抵押物是否享有优先受偿权。经查，XX农村信用合作联社于2006年11月23日向A物业发展有限公司出具《关于同意出售E世贸中心抵押物的函》，同意A物业发展有限公司销售包括上诉人购买的涉案房产在内的抵押物，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，A物业发展有限公司应当将转让抵押房产所得的价款向XX农村信用合作联社提前清偿债务或者提存，换言之，XX农村信用合作联社同意A物业发展有限公司转让抵押房产后，对抵押房产转让所得价款可提前受偿，而对已转让的抵押房产不再享有优先受偿权。XX农村信用合作联社向A物业发展有限公司出具的《关于同意出售E世贸中心抵押物的函》中，要求将抵押房产转让所得款项存入指定账户，此属XX农村信用合作联社与A物业发展有限公司之间的约定，履行这一义务的主体是A物业发展有限公司而非上诉人。A物业发展有限公司没有将抵押房产转让所得款存入指定账户的行为，不能归责于上诉人的过错，A物业发展有限公司是否该承担责任以及承担何种责任，XX农村信用合作联社可另循法律途径主张权利。本案上诉人知悉了XX农村信用合作联社同意A物业发展有限公司销售包括涉案房产在内的抵押物后，向A物业发展有限公司购买涉案房产并按商品房买卖合同的约定向A物业发展有限公司支付了购房款，其所取得的为无抵押负担的房产所有权，故其请求确认XX农村信用合作联社对其购买的涉案房产不享有优先受偿权，判令XX农村信用合作联社注销涉案房产的抵押登记，理由充分，应予支持。综上，原审认定基本事实清楚，但在处理抵押关系上，确认XX农村信用合作联社对上诉人受让的抵押房产仍享有优先受偿权，属适用法律不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款、《中华人民共民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
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