（2013）沪高刑终字第5号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，原系交银施罗德基金管理有限公司（以下简称交银施罗德公司）投资决策委员会主席、投资总监兼该公司蓝筹股票证券投资基金（以下简称蓝筹基金）经理；因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2011年8月13日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人周泽，北京市问天律师事务所律师。
辩护人朱明勇，北京市中关律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人李某某犯利用未公开信息交易罪一案，于二Ｏ一二年十一月二十三日作出（2012）沪一中刑初字第114号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员吴卫军、代理检察员王世涛出庭履行职务。上诉人李某某及其辩护人周泽、朱明勇到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限和延期审理，现已审理终结。
原判认定：
2005年8月至2009年5月，被告人李某某担任交银施罗德公司投资决策委员会主席、投资总监，2007年8月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李某某参与交银施罗德公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。
2009年4月7日，在交银施罗德公司旗下蓝筹基金、交银施罗德成长股票证券投资基金（以下简称成长基金）进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未披露前，李某某指令五矿证券深圳华富路证券营业部（现为五矿证券深圳金田路证券营业部，以下简称五矿金田营业部）总经理李某君，在名为“岳某某”、“童某某”实为李某某等控制的证券账户内，先于或同期于交银施罗德公司买入工商银行、建设银行股票，累计成交额人民币52,263,797.34元（以下币种未经注明均为人民币），并于同年6月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8,992,399.86元，同时分得股票红利1,723,342.50元。
原判认定上述事实的证据有：交银施罗德公司的营业执照，交银施罗德公司出具的《关于李某某任职的情况说明》、《关于李某某任职情况和岗位职责说明》、相关劳动合同、交银施罗德公司相关董事会决议、《关于李某某同志担任本公司基金经理的任职报告》、《基金管理公司董事、独立董事、基金经理任职登记表》、《证券投资基金行业高级管理人员任职资格申请表》、《交银施罗德蓝筹股票证券投资基金招募说明书》、李某某离职申请、交银施罗德公司领导办公会议决议、交银施罗德公司上报基金经理注销申请报告、交银施罗德蓝筹基金的基金经理变更公告，交银施罗德公司《投资管理制度》、《关于李某某投资交易系统权限的情况说明》，交银施罗德公司投资决策委员会相关会议纪要及决议，蓝筹基金、成长基金相关成交汇总表、股票交易详情表，交银施罗德公司提供的《关于各基金2009年投资工商银行和建设银行的信息披露情况说明》、《李某某登录交易系统日志》、蓝筹基金、成长基金2009年半年度报告，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《关于李某某涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《关于李某某涉嫌利用未公开信息交易情况的司法鉴定意见书》，证人周某某、李某、袁某梅（系李某某妻子）、袁某松（系袁某梅哥哥）、廖某某（又名虞某某）、李某君的证言，李某某本人的供述等。
原判认为，被告人李某某作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百八十条第一款及第四款、第五十三条、第六十四条之规定，以利用未公开信息交易罪，判处被告人李某某有期徒刑四年，并处罚金人民币一千八百万元；违法所得人民币10,715,742.36元予以追缴。
李某某上诉否认指令李某君购买工商银行、建设银行股票。
李某某的辩护人向本院提出非法证据排除申请，请求排除李某某在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述及袁某梅2011年9月5日在侦查机关所作指证李某某指令李某君购买股票的证言，主要理由是，李某某的认罪供述，是在侦查阶段受到侦查人员以缓刑引诱、以“不配合工作便抓捕其妻子袁某梅”相胁迫的情况下作出的；袁某梅的证言，是在侦查人员要求李某某给袁某梅写信，李在信中描述相关情节后，袁按信中内容陈述的。此外，辩护人还提出：1.证明李某某指令李某君购买工商银行、建设银行股票的证据不足，不排除涉案相关股票系李某君为提高自己的业绩自行决定购买，原判系以不可靠的逻辑前提进行推理来认定案件事实，认定李某某犯利用未公开信息交易罪事实不清，证据不足。2.涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合以低价先于交银施罗德公司买入，并以高价先于交银施罗德公司卖出的“先买先卖”的客观特征，李某某的行为不构成利用未公开信息交易罪。3.工商银行、建设银行都是超级大盘股，交银施罗德公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李某某利用未公开信息指令李某君购买上述股票，不符合情理。4.根据《刑法》第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李某某没有违反规定，故不构成该罪。辩护人为证明上述观点，在二审庭审中提供了下列证据：侦查机关2011年8月13日对李某某所作的讯问笔录、二审阶段检察机关对李某某所作的讯问笔录及二审辩护人对其所作的会见笔录，袁某梅2011年8月14日、2011年8月18日在侦查机关所作的证言笔录及二审辩护人对其所作的调查笔录，袁某梅亲笔书写的情况说明，李某某在侦查阶段写给袁某梅的2封信及写给李某君的1封信，李某君、袁某松的证言，五矿金田营业部出具的相关情况说明、李某某的出差记录、手机号码归属地IP地址查询情况，李某某2009年4月交银施罗德公司办公固定电话通话详单，交银施罗德公司网络IP地址说明及李某某离职交回公司电脑情况说明，重阳投资公司对公司使用IP公网地址及李某某使用电脑MAC地址说明，李某某支付宝账户登录IP，以岳某某、童某某名义与五矿金田营业部签订的《证券交易委托代理协议书》、《网上委托协议书》、《上海指定交易协议》、五矿金田营业部《关于岳某某、童某某资金账户自助下单的说明》、五矿证券有限公司《关于开展违规代客理财行为专项自查整改的通知》，交银施罗德公司旗下基金与涉案账户买入工商银行、建设银行股票的均价比较表、公安机关受理案件登记表、立案决定书等。
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