（2013）沪高刑终字第5号 (4)
综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案岳某某、童某某五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某某指令李某君购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李某君为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
另查，在案证据反映，李某某具有长期从事利用未公开信息交易违法行为的情形，且非法获利巨大。据李某某本人供述及《司法会计鉴定意见书》等证据反映，除本案一审认定的利用未公开信息交易犯罪行为外，李某某还在2009年2月28日《刑法修正案（七）》施行前多次实施利用未公开信息买卖股票的行为，因《刑法修正案（七）》之前我国刑法没有规定利用未公开信息交易罪，故李某某的上述行为依法未作为犯罪认定。在案证据证实，自2005年8月1日至2009年2月27日，在长达三年多的时间内，李某某控制的廖某某、童某某招商证券深圳南油大道营业部证券账户（2001年6月26日开户，2007年5月28日销户）及本案涉案的童某某、岳某某五矿金田营业部证券账户股票交易记录中，符合先于或同期于交银施罗德公司旗下基金买入或卖出同一支股票特征的股票共计49只，成交数量1,746万余股，交易（买入）金额2.37亿余元，获利3,549万余元。上述交易行为的IP地址主要为李某某任职的交银施罗德公司公网IP地址，即主要由李某某下单交易。
二、关于涉案证券账户股票买卖是否属于“先买先卖”，相关行为是否符合利用未公开信息交易罪构成要件的问题
李某某的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李某某的行为不构成利用未公开信息交易罪。
经查，在案证据证实，根据中国证监会对基金定期报告信息披露的相关规定，2009年8月28日报出的蓝筹基金2009年半年报中披露了对工商银行的股票投资，成长基金2009年半年报中披露了对工商银行、建设银行的股票投资。在此之前，相关信息都属于“未公开信息”。涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于交银施罗德公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李某某的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，童某某证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；岳某某证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出。本院认为，依照《刑法》第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件，只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券交易活动，就构成利用未公开信息交易罪。这种交易活动，既可以是利用利多信息先行或同期买入，也可以是利用利空信息先行或同期卖出，只要二者居其一即可，并不要求行为同时符合“先买先卖”的条件。本案李某某的行为符合利用未公开信息交易罪的构成要件。
三、关于交银施罗德公司旗下基金对工商银行、建设银行股票的买入，是否可以拉升其股价，认定李某某利用未公开信息指令李某君购买上述股票，是否符合情理的问题
李某某的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，交银施罗德公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李某某利用未公开信息指令李某君购买上述股票，不符合情理。
经查，在案证据证实，成长基金2009年4月9日买入建设银行股票金额达8,800余万元，而蓝筹基金和成长基金于2009年4月7日、4月9日共计买入工商银行股票金额达3.06亿余元。本院认为，如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际来看，交银施罗德公司旗下基金及涉案岳某某、童某某证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买入时价低，卖出时价高，由此亦可见交银施罗德公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人提出的工商银行和建设银行股票价格不可能因为交银施罗德公司旗下基金的买入行为而被拉升的辩护意见，既与该两股票价格实际上升波动的事实不符，亦无确定可靠的证据能够佐证。
同时，李某某作为交银施罗德公司投资决策人员，其工作就是依据自身分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。交银施罗德公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李某某主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李某某投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李某某当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李某某对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升应当具有乐观其成的心态。故依法应当认定李某某控制的涉案证券账户满仓买入工商银行和建设银行股票，系其利用交银施罗德公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。辩护人认为认定李某某利用未公开信息指令涉案账户购买相关股票不合情理的辩护意见，不能成立。
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