（2013）东二法民二初字第1号
广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法民二初字第1号
原告：刘XX，男，汉族，住河南省沈丘县。
委托代理人：邬X，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：邱XX，广东林德律师事务所辅助人员。
被告：曾XX，男，汉族，住广东省东莞市。
委托代理人：汤XX，广东旗峰律师事务所律师。
原告刘XX诉被告曾XX承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员林雄东适用简易程序，于2013年2月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邬X、被告的委托代理人汤XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告和案外人闫XX系东莞市XX土方工程的泥头车车队转包方，而案外人东莞XX设施有限公司（下简称XX设施公司）是通过被告违法转包人防一标工程的。原告等9人（另有一人未提起诉讼，下同）组成泥头车车队，在2012年3月至同年4月期间，为被告和XX设施公司在虎门人防一标的土方施工作业进行运输作业，共计运费461930元。被告已支付运费24500元，尚欠运费437430元。为追讨上述土方运费，原告等9人先后多次向被告及XX设施公司主张债权。根据证明、还款协议书、还款协议等证据，被告确认未付运费为437430元，并约定了付款时间及付款方式。但被告仅在2012年8月底向王XX、陶XX共支付了运费80000元，余款经原告多次催促，被告仍未支付。2012年9月1日，原告等9人将该80000元予以分配，但分配后被告尚欠原告运费未付。原告认为XX设施公司是案涉工程的违法分包人，被告没有相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告应承担相应的民事责任。案外人闫XX是被告的工作人员且身份信息不明确，而担保方哈尔滨XX建筑工程有限公司未在还款协议上签字盖章，原告决定不将闫XX及哈尔滨XX建筑工程有限公司列为被告。故原告诉至法院，请求判令：1.被告立即返还泥头车土方运费29337元给原告刘XX；2.被告支付给原告利息（利息以29337元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率5.6%计算，自应付工程价款之日即2012年10月15日起计算至判决生效之日止，暂计至2012年11月12日。如未按法院判决指定的期间履行的，应加倍支付延迟履行期间的债务利息）；3.本案的受理费由被告承担。
被告答辩称：关于原告主张的运费，被告予以确认。但原告起诉主张的法律关系错误，本案并非建设工程合同纠纷，而是运输合同纠纷，故请求驳回原告的诉请。
本院查明：被告及“闫XX”在载明包括原告在内等9人的姓名、应付金额、已付金额、未付金额等内容的河南泥头车队费用清单上出具《证明》一张，证实王XX等人在人防一标给被告施工，截止到2012年4月11日被告共欠款437430元。九名债权人的代表王XX、陶XX、王XX与被告及“闫XX”达成《还款协议书》，约定原则上以XX设施公司划拨的工程款分三期结清款项给原告。2012年8月14日，被告又与陶XX、王XX签订了《还款协议书》一份，约定款项分三期付清，付款时间分别是8月30日前、10月15日前、11月30日前，应付款项分别为80000元、150000元及结清所有款项。上述两份《还款协议书》均列哈尔滨XX建筑工程有限公司为担保方，但哈尔滨XX建筑工程有限公司并没有在其上签章。
2012年8月底，被告支付了80000元。九名债权人于2012年9月1日将该80000元进行分配，其中，刘XX分得6943元。被告对尚欠刘XX 29337元没有异议。庭审中，被告确认“闫XX”是其员工。原、被告均确认泥头车由原告自带，但对原告工作的内容是否包括挖土有争议。原告认为其工作内容包括挖土及运输泥土，被告则认为原告仅是运输泥土。
另查明，原告原于本案中对XX设施公司亦提起诉讼，后以XX设施公司是否直接将案涉工程违法分包给被告这一事实难以举证为由，申请撤销对XX设施公司的起诉，本院已予以准许。
以上事实，有原告提供的《证明》、《还款协议书》、《收条》，及当事人的陈述等附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点是：原、被告之间的法律关系是什么。原、被告均未能举证证明原告的工作内容是否包括挖土，故均应承担举证不能的不利后果。但原告自带工具完成被告指定的工作，向被告交付工作成果后取得报酬，原、被告之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的定义，故本案的案由应定为承揽合同纠纷。被告对尚欠刘XX 29337元没有异议，故本院予以确认，该款被告应予支付。至于利息问题，原、被告于《还款协议书》中已约定付款时间，但被告未能依约支付第二期款项，已构成违约。故被告应自2012年10月16日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向原告支付逾期付款利息。原告超出上述部分的利息诉请，本院予以驳回。
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