（2012）东二法民二初字第1362号(2)
涉案工程的开工时间、竣工时间双方均有争议。原告XX公司主张于2011年9月16日开工，于2011年9月28日竣工，并申请证人高X军出庭作证。证人高X军在庭上陈述，涉案工程的开工时间是2011年9月16日，竣工时间是2011年9月28日。原告XX公司未能提供其它证据证明开工及竣工的时间。被告陈XX主张于2011年9月20日开工，于2011年10月4日竣工。被告陈XX对于开工及竣工时间均未能提供证据。原、被告双方对于涉案工程是否有验收的问题亦存在争议，原告XX公司主张于2011年9月28日有验收，被告陈XX及证人高X军均陈述涉案工程未验收。对于验收问题，原、被告双方均未能提供其它证据。原、被告双方一致确认，涉案店铺于2011年10月1日开业。
被告陈XX对预算单中记载的序号第3及21项质量有异议，认为预算单中的第3项柜台的尺寸及方向不符合其要求；预算单中的第21项有一吊筒灯未按标准施工。关于增项工程部分，证人刘X及高X军的证言可以证明涉案工地有铁门及卷闸门。
另外需要说明，被告陈XX主张原告XX公司存在逾期竣工的违约行为，需要支付违约金，但被告迷你公司未提起反诉，本院已告知被告陈XX，对上述问题应另案处理。
以上事实，有原告XX公司提供的装修合同、预算单、收据、银行账户查询单、结算单、催告函、快递单、证人刘X证言、证人高X军证言，被告提供的收据及当事人的陈述附卷为证。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。涉案的装修合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，该装修合同有效。本案争议的争议点是：一、被告陈XX对涉案工程款应否承担清偿责任；二、涉案的工程款数额；三、原告XX公司主张的逾期付款违约金是否合法有据，是否过高，能否降低。
关于争议点一。涉案装修合同签订时被告迷你公司已经工商注册登记设立，被告陈XX作为被告迷你公司的法定代表人，因被告迷你公司的装修事项以迷你公司的名义与原告XX公司签订装修合同，故被告陈XX的签约行为是职务行为，其责任及后果应由被告迷你公司承担，被告陈XX对涉案工程款无需承担责任。
关于争议点二。根据涉案装修合同及预算单，装修合同内项目的装修款为22863.4元双方没有异议，被告陈XX只是对预算单中的第3项及第21项质量有异议，认为预算单中的第3项柜台的尺寸及方向不符合其要求；预算单中的第21项有一吊筒灯未按标准施工。涉案工程未经竣工验收，被告迷你公司擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，本院对被告陈XX关于上述质量问题的主张不予支持。对于合同内工程款，原告XX公司主张优惠价为22000元，是属于原告XX公司对自身权利的处分，本院予以确认。
关于原告XX公司主张的增项工程，主要是铁门及卷闸门部分，原告XX公司提供的刘X、高X军的证言可以证明涉案工地是有铁门及卷闸门，且原告XX公司提供的结算单中对于增项工程有明确的单价及数量，两被告收到上述证据副本后，并未核实是否存增项工程及增项工程的数量。涉案场所处于被告迷你公司及被告陈XX的控制之下，对于涉案场所是否有铁门及卷闸门的问题，两被告只需要通过拍照的方式即可证明，两被告较易获得该方面的证据，但两被告怠于提供证据。结合上述情况，本院认可原告XX公司在结算单中关于增项工程的主张，认定增项工程为4650元。
综合上述观点，本院认为涉案工程款为26650元（22000元+4650元）。被告迷你公司已向原告XX公司支付15000元，尚欠原告XX公司工程款11650元。本院对原告XX公司关于主张判令被告迷你公司支付工程款11650元的请求，予以支持；超出部分，不予支持。
关于争议点三。被告迷你公司已付工程款15000元，根据涉案预算单的约定，被告迷你公司已付清前3期的工程款，第4期工程款5000元应于完工后1天（即2011年10月1日）内付完，故应以5000元为本金，从2011年10月2日起计算至被告迷你公司清偿之日止。原、被告双方对涉案工程未进行验收，被告迷你公司于2011年10月1日擅自使用涉案工程，故2011年10月1日视为涉案工程验收合格之日。又根据涉案预算单的约定，验收合格1个月内付完尾款，即被告迷你公司应于2011年11月1日前支付余下工程款 6650元（11650元-5000元），故应以6650元为基数，从2011年11月2日起计算至被告付清之日止。原告XX公司主张逾期付款违约金计算至2012年7月31日止，是原告XX公司对自身权利的处分，没有违反法律规定，本院予以准许。至于逾期付款违约金的标准，如按照原告XX公司与被告迷你公司在装修合同第七条第3项中约定每日0.5%标准，计算至2012年7月31日止，违约金的数额已超过应付工程款的数额，故本院认为原告XX公司主张的违约金过高。上述违约金合计的数额应以不超过被告迷你公司拖欠的工程款的基数即11650元为限，故本院对原告XX公司主张的违约金仅支持11650元，对超出部分不予支持。
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