（2013）沪高民二(商)终字第S36号 (2)
原审法院认为：本案系公司股东对于设立于中华人民共和国境内的外商投资的有限责任公司的出资责任纠纷，且各方当事人一致同意本案适用中华人民共和国法律，故本案依法应当适用中华人民共和国的法律进行处理。
关于(株)圃木园控股所提本案应由仲裁管辖一节，鉴于原审法院就该管辖权异议，于2012年8月14日所作民事裁定中已对此作出认定，(株)圃木园控股亦未提出上诉，故原审法院对此不再赘述。
关于福生公司、张小宝公司提起股东代表诉讼的主体资格问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，在一定条件下，股东有权提起代表诉讼。就本案而言，2009年9月，圃园福生公司的两方股东即福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股发生矛盾，此后（株）圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理，福生公司的法定代表人张小宝虽亦系圃园福生公司的法定代表人，但圃园福生公司公章由（株）圃木园控股方持有，福生公司、张小宝公司、(株)圃木园控股及圃园福生公司之间同时期又存在多起诉讼及仲裁案件，在福生公司、张小宝公司仅共同持有圃园福生公司49%股权，且在7人董事会中也仅占3席、监事会仅占1席的情况下，要求福生公司、张小宝公司先行请求公司董事会或监事会对（株）圃木园控股提起诉讼已无实质意义，其直接提起股东代表诉讼属合理，何况福生公司、张小宝公司也已寄送了要求圃园福生公司向（株）圃木园控股诉讼主张出资责任的函件，故（株）圃木园控股以程序不当为由请求驳回福生公司、张小宝公司提起的股东代表诉讼，依据不足，原审法院不予支持。至于（株）圃木园控股所称，福生公司、张小宝公司控制之下的圃园福生公司同时期存在以自己名义直接向（株）圃木园控股提起诉讼的案例问题，系不同法院根据案件的不同情况所作判定，与本案并无抵触之处。
关于（株）圃木园控股是否应履行出资义务的问题。（株）圃木园控股提供了仲裁裁决以证明福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股间的合资合同已解除、圃园福生公司已经裁决解散，但福生公司、张小宝公司提供的香港高等法院的诉讼通知则证明，福生公司、张小宝公司已对该裁决提起撤销申请，且（株）圃木园控股自己也另行向原审法院提起了公司解散的诉讼，故（株）圃木园控股目前的证据尚不足以证明圃园福生公司已解散。《中华人民共和国公司法》规定，股东对公司出资是法定义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。前述规定表明，股东的出资义务并不因公司解散而免除，股东间存在矛盾更无法成为迟延履行或不予履行出资义务的理由。因而公司解散诉讼的受理不能成为本案中止审理的理由。至于福生公司、张小宝公司是否同样存在对圃园福生公司未尽出资义务的情形，并不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼的权利。据此，福生公司、张小宝公司主张（株）圃木园控股向圃园福生公司支付第三期出资220万美元具有法律和事实依据，原审法院予以支持。
关于福生公司、张小宝公司主张的损失问题。其中因（株）圃木园控股迟延履行出资义务所产生的利息损失部分，具有法律依据，原审法院依法予以支持。但如上所述，鉴于（株）圃木园控股出资币种为美元，故利息损失应以同期美元存款利率计付。至于福生公司、张小宝公司主张的汇率损失和经营损失，既缺乏相应的法律依据，且福生公司、张小宝公司也未提供证据证明圃园福生公司的经营亏损与（株）圃木园控股未出资之间存在因果关系。据此，原审法院对福生公司、张小宝公司主张的汇率损失及经营损失部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百五十二条、第二百一十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条第一款之规定，遂判决：一、(株)圃木园控股应于判决生效之日起十日内支付圃园福生公司220万美元；二、(株)圃木园控股应于判决生效之日起十日内支付圃园福生公司上述220万美元自2010年11月18日至判决生效之日止的利息损失(按中国人民银行同期美元存款利率计息)；三、驳回福生公司、张小宝公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币142,200元，由福生公司、张小宝公司负担人民币40,520元，由(株)圃木园控股负担人民币101,680元。
判决后，(株)圃木园控股不服，向本院提起上诉，请求：发回重审或改判驳回两被上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审判决认定(株)圃木园控股于2009年9月不再参与圃园福生公司的经营管理系查明事实错误，事实上是两被上诉人不让(株)圃木园控股经营管理，将(株)圃木园控股委派的高管逐出圃园福生公司。二、两被上诉人未履行股东代表诉讼的前置程序，提起代表诉讼没有法律依据。三、两被上诉人未履行出资义务违约在先，不具有诉讼主体资格。四、国际商会国际仲裁院已裁决解除合资合同，圃园福生公司也被诉请解散，故判令(株)圃木园控股履行最后一期的出资义务已无实质意义。
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