（2013）沪高民二(商)终字第S36号 (3)
福生公司、张小宝公司共同辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、两被上诉人依据法律规定，行使了催告义务，依法拥有股东代表诉讼的主体资格。三、圃园福生公司虽然经营期限已满，不再实际经营，但圃园福生公司依然存在，股东有义务履行出资义务，即便公司进入清算，股东的出资也应作为清算的财产。四、两被上诉人已向香港高等法院提起撤销仲裁裁决之诉，故仲裁裁决并未生效。两被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
圃园福生公司的委托代理人杜镇雨同意上诉人的上诉意见。
圃园福生公司的委托代理人孙雪楠同意两被上诉人的抗辩意见。
二审中，上诉人提交了2009年5月26日、6月20日圃园福生公司的验资报告，以及工商登记的圃园福生公司《公司董事、监事、经理情况表》、监事委派书、授权委托书。
两被上诉人认为，上述证据材料不是二审新的证据，且证据内容与本案没有关联，故不予质证。
本院认为，上述证据不属于二审新的证据，不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，(株)圃木园控股系外国法人，故本案为涉外民事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，股东的权利义务等事项应适用法人登记地法律，圃园福生公司的登记地为中华人民共和国，(株)圃木园控股是圃园福生公司的股东，故本案应适用中华人民共和国法律。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第六条规定“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，但是选择适用的，人民法院应认定该选择无效”，因此，原审法院以当事人一致选择中华人民共和国法律为由，确定本案的法律适用不当。
(株)圃木园控股上诉称，原审判决认定其于2009年9月不再参与圃园福生公司的经营管理系查明事实错误，事实上是两被上诉人不让(株)圃木园控股经营管理，将(株)圃木园控股委派的高管逐出圃园福生公司。本院认为，原审判决关于(株)圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理的陈述，系对事实的正确认定。(株)圃木园控股所述的两被上诉人将其委派的高管逐出圃园福生公司，则属(株)圃木园控股不再参与经营管理的原因，而这些并不影响本案股东出资纠纷的审理。
(株)圃木园控股上诉还称，两被上诉人未履行股东代表诉讼的前置程序，且未履行出资义务违约在先，不具有诉讼主体资格。本院认为，庭审中，双方当事人均向本院表示，圃园福生公司现已无法形成有效的董事会决议，且圃园福生公司又没有依法成立的监事会，故本院对原审法院关于两被上诉人有权提起股东代表诉讼的认定予以赞同，理由不再赘述。此外，股东对公司的出资系法定义务，两被上诉人提起的系股东代表诉讼，而非基于出资协议提起的违约之诉，故两被上诉人是否已全面履行出资义务，不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼。
(株)圃木园控股上诉又称，合资合同已解除，圃园福生公司也被诉请解散，故判令(株)圃木园控股履行最后一期的出资义务已无实质意义。本院认为，香港仲裁裁决的撤裁之诉还在审理之中，尚未在我国内地产生执行效力，故合资合同尚未解除。同时，(株)圃木园控股虽诉请解散公司，但法院尚未判令圃园福生公司解散。况且，股东的出资义务并不因公司解散而免除，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。因此，原审法院判令(株)圃木园控股履行出资义务，并无不当。
综上，本院认为，原判决认定事实清楚，虽援引的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的条文不当，但适用的准据法正确，故依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币119,881.28元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币124,881.28元，由上诉人(株)圃木园控股负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 川
审 判 员 范 倩
代理审判员 夏 青
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 丁振宇
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