（2013）一中民终字第9554号
北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2013）一中民终字第9554号
上诉人（原审被告）彭某某，男，1945年12月2日出生，汉族，中国人民解放军第3401工厂退休干部。
被上诉人(原审原告）胡某某，女，1953年4月8日出生，汉族，中国农村技术经济开发公司退休职工。
上诉人彭某某因与被上诉人胡某某委托合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月16日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官黄占山和苏汀珺参加的合议庭。本院于2013年8月7日对双方当事人进行了询问，于2013年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人彭某某，被上诉人胡某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
胡某某在一审中起诉称：2011年10月，彭某某以自己得了癌症急需用钱为由找到胡某某并委托胡某某出售其收藏的字画，为了解决彭某某燃眉之急，胡某某四处张罗，筹备出售字画事宜。为了售画方便，彭某某提出先由胡某某给5万元作为押金，由胡某某先把字画从彭某某家中拿走，以后卖完后再将所得交给彭某某后，再返还胡某某押金。胡某某如约给付彭某某5万元现金，但在胡某某出售字画过程中，发现此批字画均属赝品，遂找到彭某某要求返还押金，解除委托关系，但彭某某拒不返还押金，经多次与彭某某协商未果，遂诉至法院，请求判令解除胡某某与彭某某之间的委托合同关系，判令彭某某返还胡某某押金5万元，诉讼费由彭某某负担。
彭某某在一审中答辩称：彭某某没有与胡某某签订委托合同，不存在委托合同关系；胡某某陈述的彭某某有病的时间不对，彭某某是2009年下半年患上的肿瘤；2010年左右，彭某某与胡某某相熟，胡某某见彭某某收藏画，称其在外边有渠道主动要求给彭某某卖画，双方协商胡某某给彭某某卖出一张画，胡某某提33%。胡某某提出的押金5万元是彭某某卖给胡某某114张画的钱。请求法院驳回胡某某的诉讼请求。
一审法院审理查明：彭某某收藏有字画。2011年9月，双方口头协商由胡某某出售彭某某收藏的字画，彭某某承诺胡某某卖出字画后提取33%作为胡某某之报酬。协议达成后，胡某某带人到彭某某家中看字画，并开展字画售卖准备工作。2011年12月，胡某某到彭某某家中取画，并分两次支付彭某某人民币5万元，其中第一次支付彭某某4万元，第二次支付彭某某1万元，彭某某未向胡某某出具收据。2011年12月，胡某某在出售字画过程中陆续发现从彭某某处取的字画是赝品，无法出售，遂找到彭某某要求归还其5万元，彭某某不予退还。2012年11月16日，胡某某及张仲岚到彭某某家中与彭某某商量字画及5万元退还事宜，在胡某某提出“什么时候还钱？能还吗？宝船卖了能还吗？”
彭某某的回答是“干嘛不还？绝对给你，直接扣都行”，胡某某提出“民族大业还让我卖吗？多少钱买的？”
彭某某的回答是“20万，本来是收藏，现在想弄出点钱来”，胡某某提出“你（被告）当时没钱，跟我借的”，彭某某说“我管包，挣了钱给你一份，不挣钱拿回来”，在胡某某提出“去年失误了，当时就应该让你写借条”时，彭某某回答“当时要写就写了，现在不能补”。因彭某某不返还胡某某5万元，胡某某向该院起诉，要求解除双方之间的委托合同关系，彭某某返还其押金5万元。第一次开庭时，彭某某自认双方协商由胡某某为其出售字画，胡某某提取33%作为报酬。对于胡某某提出的5万元钱，彭某某称是其卖给胡某某114张画的钱，但其未提交书面证据。第二次开庭时，彭某某提供证人贺淑珍出庭作证，贺淑珍称有一天在彭某某家中看到胡某某，胡某某决定买下彭某某的画，证人对具体的日期记不清，对当天双方看了什么画记不清，对证人离开时胡某某等是否还在彭某某家中记不清；彭某某并提供证人马小华出庭作证，马小华称有一天其在彭某某家中吃饭时胡某某来到彭某某家中，胡某某是到彭某某家中买画的。胡某某方证人张仲岚出庭作证称，胡某某从彭某某处拿走一批画帮彭某某卖画。2011年10月17日，证人与胡某某到彭某某家中看画，因为胡某某卖画不方便，胡某某就要求把画拿走，彭某某不放心，要求胡某某押5万元，第一次给4万时证人在场，胡某某为卖画做工作的事宜证人都参与了。彭某某的字画都是赝品，后证人与胡某某找彭某某退画，但彭某某不收。审理中，因双方各执己见，调解不成。
一审法院认定上述事实的证据有：双方陈述，胡某某提交的字画及鉴定证书、收据、收条、录音光盘、张仲岚证人证言，彭某某提交的医院证明书一份、住院费用清单一份、贺淑珍证人证言、马小华证人证言。
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