（2013）惠中法民二终字第68号(2)
二审诉辩主张
宣判后，原审被告不服，向本院提出上诉。上诉请求： 1、判令撤销一审判决第三项；2、改判上诉人退还被上诉人所供、尚未使用的沙特利酸锌HTMB添加剂 1425kg、沙特利酸锌HTMB主光剂 350kg，折合人民币为93700元，该退货款项自上诉人应付被上诉人货款中相应扣除；3、改判被上诉人赔偿上诉人因使用其所供质量不合格货品导致的原材料损失269679元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、从现有证据即可认定被上诉人所供化工产品存在质量问题，一审法院武断地认定上诉人未能提供证据证明进而要求上诉人承担举证不能的法律后果是错误的。本案是特殊的化工产品买卖，且所涉化工产品系上诉人用以挂镀式电镀生产的主要原材料，该产品是否符合国家或行业标准以及挂镀式电镀生产工艺直接影响到买卖合同目的能否实现。1、上诉人系基于被上诉人对产品质量的承诺及全力协助上诉人调试至生产出合格产品的保证才决定采用被上诉人的化工产品。在采购被上诉人化工产品之前，上诉人已在采用其他供应商产品正常进行电镀生产。正因为被上诉人承诺其技术实力雄厚、产品质量更加优良、保证为上诉人调试直至生产出合格产品并愿意承担上诉人更换电镀槽液的费用，上诉人才决定更换原先的供应商转由被上诉人进行供应。双方于一审庭审中一致确认的《回赠协议》第3条证明被上诉人承担上诉人电镀槽液转槽费用的事实，该《回赠协议》第4条证明被上诉人承诺全力提供解决问题的事实。关于被上诉人承诺技术、质量更优良的事实，也可以从上诉人不计成本将可以正常生产的原供应商更换为被上诉人作供应商的行为中推定。 2、一审法院认定没有约定即是没有产品质量标准，进而不接受上诉人的鉴定申请是错误的。上诉人与被上诉人虽然没有就产品质量标准进行约定，但这并不意味着案涉产品没有或不需要质量标准，事实上被上诉人于《回赠协议》中明确保证产品优质。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(一)款规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，被上诉人所供化工产品应符合国家标准、行业标准或符合合同目的的特定标准(即符合上诉人挂镀式电镀生产工艺)。一审庭审过程中，被上诉人明确其产品有国家标准且符合国家标准，上诉人也在举证期内向一审法院提出鉴定申请并在一审庭审中明确要求对被上诉人所供产品是否符合国家标准及是否适合上诉人挂镀式电镀生产(即是否符合合同目的)进行鉴定。上诉人的鉴定申请符合法律规定、申请鉴定事项与本案诉求息息相关且鉴定结论将直接影响到本案的判决。但一审法院罔顾前述事实，置上诉人的鉴定申请于不顾，迳行强判的做法不仅极其错误而且有损上诉人合法权益。3、即使是没有进行鉴定，从现有证据也可证明被上诉人所供化工产品质量不合格且不符合上诉人采用的挂镀式电镀生产。 ①被上诉人作为专业的化工原材料生产厂家对其化工产品是否符合上诉人挂镀式电镀生产(是否能实现买卖合同目的)并无把握。关于这一点，从双方庭审中确认的《回购协议》第4条的内容可以很明确地看出。②被上诉人所供化工产品是电镀生产中的关键原料，其成分如何及适合于哪种电镀生产方式，作为买家的上诉人并不十分清楚而作为专业原材料
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