（2013）惠中法民一终字第140号(2)
另查，2012年5月25日，原告向本院提出诉前财产保全申请，要求冻结第一被告惠州市XX投资有限公司在东莞银行惠州分行帐号XX的存款668万元；如冻结金额不足，则查封第一被告惠州市XX投资有限公司开发建设的位于惠州市惠城区江北惠州大道北段XX号的“XX国际大厦”下列预售商品房（预售许可证号：惠市房预许（2011）087号）：（一）XX国际大厦1座7层07、08、09、10号；34层11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21号；（二）2座24层05、06、07、08、09、10、11、12、13、14号；25层04、05、09、10、11、12、13、14号的房地产权。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案争议焦点：一、原告是否已按照《借款合同》约定向两被告出借本金人民币2000万元？二、两被告尚欠原告的借款数额？关于第一个问题，本案中，原告与两被告经协商，由原告自愿给两被告借款人民币2000万元的事实，系具有完全民事行为能力的双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该借贷关系成立并有效，依法应予以保护；原告在与两被告签订《借款合同》后分两期将本金人民币2000万元出借给两被告，两被告收到上述借款的事实有《借款合同》、《借据》、汇款凭证、收款收据为证，故原告主张已将人民币2000万元实际出借给了两被告，事实清楚、证据充分，本院予以支持。关于第二个问题，经原告确认两被告已将第一笔借款本金人民币1500万元及利息清偿，截止至今，两被告尚欠原告第二笔借款本金人民币500万元及利息未予支付。另，原告对于两被告主张的除上述第一笔本金人民币1500万元及利息之外的已归还部分（共234.5万元）不予认可，其中134.5万元为詹XX签收的收据并无本案原告的签名确认，另100万元为两被告重复计算部分，对此两被告虽有异议，但并未提供充分证据加以佐证，故对于原告主张两被告尚欠其借款本金人民币500万元及利息的事实，本院予以支持。另，借款时原告与两被告对利息约定为月息2%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，原告与两被告约定的月利息为2％，并未超过银行同类贷款利率的四倍，故两被告应按照月息2%从签订借款合同之日起向原告支付约定借款期间的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：第一被告惠州市XX投资有限公司、第二被告邵X泉应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告童XX返还借款本金人民币500万元及利息（利息的计算方法：从2011年4月22日起至本息清偿之日止，以借款本金人民币500万元为基数每月利息2%计算）。本案受理费58560元、保全费5000元，由第一被告惠州市XX投资有限公司、第二被告邵X泉共同负担。
当事人二审的意见
上诉人邵X泉、惠州市XX投资有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠城区人民法院(2012)惠城法民一初字第2378号民事判决，发回原审法院重审，或依法改判；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应发回原审法院重审。上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，因《借款合同》及《借据》中的借款人有三人，即借款人除上诉人惠州市XX投资有限公司、邵X泉以外，还有一人，该借款人与本案具有法律上的利害关系，依法应当是本案的当事人。另外，上诉人先后21次向被上诉人还款2004万元，全部由被上诉人全权代表詹XX经手签名确认。被上诉人在原审时对詹XX经手签名的收据部分认可、部分不认可，导致原审无法查清案件事实。在此情形下，为便于查清案件事实，詹XX应作为本案第三人参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款及第一百七十条第一款第(三)项、第(四)项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，原审法院未追加共同借款人及第三人作为本案当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应发回重审。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人实际出借金额是1877．5万元，原审认定2000万元是错误的。虽然上诉人与被上诉人双方约定，被上诉人应出借2000万元给上诉人，但事实上被上诉人并没有按照约定将款项足额出借给上诉人。2011年4月22日的借据，是由被上诉人打印好的，上诉人按照被上诉人的要求签名盖章。该借据称出借1500万元，其中现金52．5万元，余款转账支付。但实际操作是按照行业交易习惯，以1500万元计算扣除一个月3．5％的利息即52．5万元，实际金额只有1447．5万元，而不是1500万元，并没有将其中的52．5万元以现金方式出借给上诉人。同样，2011年4月29日的借据，也是由被上诉人打印好的，上诉人按照被上诉人的要求事后补的签名盖章。被上诉人提供该笔借款时，实际日期分别为2011年4月29日、5月17日、5月18日、5月19日，实际操作也是按照行业交易习惯，以500万元计算扣除一个月3．5％的利息即17．5万元，再扣除第一笔以1500万元计算第二个月3．5％的利息即52．5万元，合计扣除70万元，实际只出借430万元，而不是5O0万元，该借条中注明的收款金额也是430万元，被上诉人并没有将其中的70万元出借给上诉人。况且，按照客观事实和交易习惯，52．5万元和7O万元如此巨大金额也不可能提取现金。依照《合同法》第110条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，民间借贷合同的性质是实践性合同，即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件。虽然上诉人出具了借据给被上诉人，但是，被上诉人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。’’之规定，被上诉人未提供52．5万元和7O万元转账凭证，无法证明已提供该借款。因此，原审认定出借金额200O万元是错误的。2、上诉人已偿还被上诉人借款本息合计2004万元，原审认定尚欠500万元本金是错误的。上诉人先后21次偿还被上诉人借款本息合计2004万元，全部由被上诉人全权代表詹XX经手签名确认。被上诉人原审时确认詹XX经手签名的收据15OO万元本金及利息262万元，不认可詹XX经手签名的其他收据242万元还款金额，并认为其中100万元收据重复，但却未能提供其他证据加以证明，原审判决采信证据却偏袒被上诉人，对同样是詹XX经手签名的收据，部分采信而部分不采信，前后自相矛盾，导致认定事实错误。另外，虽然双方表面约定借款月利息为2％，但实际被上诉人还另行收取上诉人1．5％服务费，合计3．5％，上诉人的转账凭证、还款金额以及被上诉人全权代表詹XX经手签名的还款计息表都显示按照3．5％计算支付利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第6条之规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。因此，被上诉人已收取的1．5％的利息，应冲抵上诉人的还款本金。因实际出借金额1877．5万元，而上诉人已偿还2004万元，故原审认定上诉人尚欠500万元本金是认定事实错误。综上所述，原审遗漏当事人违反法定程序，认定事实不清，导致判决结果错误。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审，或查清事实后改判。
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