（2013）惠中法民一终字第293号(3)
三、驳回原告（反诉被告）博罗县XX实业有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）李XX、武XX的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费17607元（缓交），诉讼保全费1020元，合计18627元由原告（反诉被告）博罗县XX实业有限公司承担17255元，被告（反诉原告）李XX、武XX承担1372元；反诉案件受理费3050元由被告（反诉原告）李XX、武XX承担。
当事人二审的意见
上诉人李XX、武XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决不予支付被上诉人保修金121828元;2、判决被上诉人支付上诉人工程款32万元;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人支付。
事实和理由:
一、工程竣工到一审判决时己经超过一年，保修金121828元不应该再退还被上诉人。原判决认定事实不清。
根据双方合同的约定，工程保修金3%应该在工程竣工验收后12月内支付。上诉人完成工程时间是2012年1月2日，至一审判决的时间2013年1月10日已经超过12个月，但由于被上诉人的工程涉嫌违建，至今仍然没有竣工验收，很可能永远不会竣工验收。没有验收的责任在于被上诉人，不应当由上诉人来承担后果。上诉人与被上诉人之间的竣工期应当确定为2012年1月2日，按约定2013年1月2日前被上诉人应支付保修金。因此，上诉人无需再退还被上诉人保险金。
二、被上诉人擅自违章扩大小水泥砖、小红转的使用范围，增加了上诉人的工程成本32万元，被上诉人应该增加支付上诉人工程款。
建筑工程应该严格按照设计图纸施工。虽然根据合同约定，砌筑工程包括混凝土小型砌块、加气砖等，但根据施工图纸及建筑安全需要，墙体只能使用加气砖，双方签订合同时的依据是施工图纸，对此双方都非常清楚。但在实际施工过程中，被上诉人擅自改变设计，使用小水泥砖、小红转代替加气砖砌筑墙体，大大增加了上诉人的工程量和人工成本，人工成本至少增加32万元。一审中，对该部分人工成本的增加量，上诉人申请了工程造价评估，但一审法院无故没有采纳,并作出错误判决。
综上所述，原判决认定事实不清，上诉人特依法提起上诉，请撤销原判，依法改判。
被上诉人XX公司答辩称：一、被答辩人请求不予支付答辩人保修金121828元没有事实和法律的依据。
根据答辩人与被答辩人签订的《建筑工程施工合同》约定,结余工程款3%保修金在竣工验收合格后12个月后无息付清。所谓竣工验收合格，是指建设工程项目竣工后开发建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门，对该项目建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证,而不是以被答辩人自己随意确认的一个期限为竣工验收期限。被答辩人未按约定的时间在2012年1月2日前完成收尾工程和施工项目，迫使答辩人为竣工验收而聘请他人对被答辩人遗留的工程进行施工并支付了工程款。由于该部分工程属于答辩人已付工程款范围[答辩人因被答辩人工人上访事件不得不预先支付了全部工程款(含121828元质保金)]，被答辩人拒绝对剩余工程施工。显然违反双方约定属于超支工程款，被答辩人收取该121828元的质保金属于不当得利，应当返还。
二、被答辩人请求答辩人支付工程款32万元依法无据。
根据答辩人与被答辩人签订的《建筑工程施工合同》第二条第4款约定:砌筑工程，包括混凝土小型砌块、加气砖等各种砌块砌筑内外墙柱、台阶等。由此可知，答辩人可要求被答辩人砌筑使用各类型的砖块，使用小水泥砖、小红砖并不属于擅自改变设计，乃是依约的合理使用。且根据合同第四条的规定:以上价格已包含人工工资、工伤医疗、福利等其他所有费用及至验收的所有工程量，即工程款是被答辩人按合同约定完成所有工程的报酬，是固定确定的，并不因工程量的变更而改变。因此，被答辩人要求增加32万元工程款依约依法无据。况且增加工程量需经答辩人、被答辩人及监理方先确认变更设计施工图纸，再根据变更后的设计图纸增加工程，而并非由被答辩人自行确定。本案中,上述工程一直按照设计图纸进行施工，被答辩人及监理方均未确认变更设计图纸，更不存在增加工程量的问题。因此，答辩人不应向被答辩人支付上述工程款32万元。
综上，被答辩人的诉请没有事实和法律的依据，请求贵院依法公正审理，驳回被答辩人的上诉。
本案二审中，上诉人武XX、李XX未提交新证据。被上诉人XX公司提交了该公司与汕头市潮阳区第八建筑有限公司博罗分公司、吴兴和之间于2012年1月17日签订的《维修工程协议书》以及收款收据，证明因为未完工的遗留工程另外施工和支付工程款。上诉人武XX、李XX认为不是新证据，相关收据也没有发票予以证实。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明事实与一审相同。
本案在二审中经本院主持调解未果。
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