（2013）惠中法民一终字第211号
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2013）惠中法民一终字第211号
上诉人(原审原告)：姚XX，女。
上诉人(原审原告)：黄XX，男。
两上诉人委托代理人：皮XX，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州XX投资有限公司。
法定代表人：彭XX。
委托代理人：宋XX，广东XX律师事务所律师。
委托代理人：曾XX，广东XX律师事务所律师。
上诉人姚XX、黄XX与被上诉人惠州XX投资有限公司（下称XX公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年10月22日，姚XX、黄XX向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原、被告所签订的《房屋认购协议书》；2、被告退还原告所交的20000元定金；3、诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：原告于2012年10月1日与被告签订了《房屋认购协议书》，并向被告交付了定金20000元，准备以按揭方式购买被告的“中信XX花园”3栋2单元15层03号商品房。双方约定在签署《认购协议书》之后，原告积极提供资料配合按揭贷款。但现非因原告导致按揭贷款未能办理，致使《商品房买卖合同》无法签订，被告应当将定金返还原告。
被告XX公司辩称：一、原被告所签房屋认购协议书合法有效，原告所交的2万元定金属于订约定金，依法使用定金罚则。二、原告自身资信不足未能取得按揭贷款，并不影响商品房买卖合同的签订，原告需依约承担因自身原因不能签订商品房买卖合同的违约责任。三、按照房屋认购协议书第9条约定，房屋认购协议书生效后，原告提出退房的，已付购房定金不予退回。综上，原被告在双方意思表示一致情况下签订了上述房屋认购协议书，该协议依法成立并生效，双方均应遵照执行。原告向被告交付的2万元定金属于订约定金，应对其到期不能签订商品房买卖合同承担担保责任，而且协议已明确约定该协议生效后原告退房的，依约不得取回购房定金，因此，原告请求取回购房定金缺乏事实和法律依据，法院应依法予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明： 2012年10月1日，原、被告签订《商品房认购协议书》，约定：原告自愿认购被告在中信新花园项目的3栋2单元15层03号房，认购价为402285元；在2012年10月13日之前付清122285元首期款（含定金），其余28万元楼款在2012年10月13日之前向银行办理楼款按揭手续，并及时供款；原告应在付清首期款/全款之日起的一个工作日内，即2012年10月13日前，按被告要求主动与按揭银行办理按揭相关手续同时与被告签订正式《商品房买卖合同》，若原告逾期未按被告要求办理银行按揭手续或未与被告签订正式《广东省商品房买卖合同》，则被告有权单方面解除《房屋认购协议书》，被告有权单方面将上述房产收回另行出手，原告已付被告的购房定金不再退回。《商品房认购协议书》签订后，原告向被告支付了2万元购房定金。随后，因原告办理银行按揭不成功，双方没有签订正式的《广东省商品房买卖合同》，协商无果，原告诉至法院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告姚XX、黄XX与被告惠州XX投资有限公司签订的《房屋认购协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。原告应当按照约定在2012年10月13日之前付清122285元首期款（含定金），并在2012年10月13日之前向银行办理其余28万元楼款按揭手续，同时与被告签订正式《商品房买卖合同》。原告提出因《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）国家政策的调控，而未能成功办理银行按揭手续，被告明知该文件的存在而严重误导原告签订《房屋认购协议书》，所以要求解除《房屋认购协议书》并退回2万元定金。《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）该份指导性文件的颁布时间为2010年4月17日，而原被告签订的《房屋认购协议书》的日期为2012年12月1日，故本院认定原、被告双方理应知晓该份已被相关政府部门公示的政策性文件，被告没有义务审查原告能否成功办理银行按揭手续，也没有义务告知原告该份政策性文件的存在，因此不能认定被告在《房屋认购协议书》的签订过程中存在严重误导行为，原告应当知道自身是否符合购房按揭条件，并从而判断应否签订购房协议及缴纳定金，现原告主张退回定金有违诚信原则；庭审过程中，被告明确表示同意解除双方所签订的《房屋认购协议书》，由于双方当事人对解除《房屋认购协议书》达成一致意见，并未违反法律的禁止性规定，本院予以认可。原告提出因对被告出示的《商品房买卖合同》范本存在异议，双方一直磋商未果，所以没有签订《商品房买卖合同》，但原告无法提供证据证明双方之间就《商品房买卖合同》范本的内容进行过磋商，而双方已经签订的《房屋认购协议书》第四条明确约定：“卖方已向买方出示双方将签署的正式《广东省商品房买卖合同》范本及补充协议、项目重要提示和卖方出具的购房须知。买方已看房并理解上述文本、协议、提示和须知，且无异议。……”根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告姚XX、黄XX应承担举证不能的不利后果，原告对未能成功签订《商品房买卖合同》存在过错。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”因此，原告要求被告返还2万元定金的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
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